Назад до каталогу статей
Думки експертів

Антиконкурентні узгоджені дії

04 Июля 2017

Антиконкурентні узгоджені дії, які спотворюють результат тендеру: що потрібно знати замовнику

Достатньо часто тендерні комітети стикаються з ситуацією, коли тендерні пропозиції окремих учасників, подані для участі в закупівлі, мають ознаки подібності: візуальну схожість, ідентичні помилки, однаковий зміст та інше. Такі «співпадіння» можуть бути ознакою того, що учасники при підготовці документів, поданих ними тендерних пропозицій, узгоджували свої дії.

Треба зазначити, що проведення тендеру передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

У розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 року  N 2210-III  узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (змова на тендері).

Здійснення контролю  щодо створення конкурентного середовища та  захисту конкуренції у сфері державних закупівель, зокрема шляхом виявлення та припинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів торгів, є одним з пріоритетних напрямів діяльності територіальних органів Антимонопольного комітету України.

Ознаки змови, систематизовані Антимонопольним комітетом України

Ознаки змови в поданих документах:

  • Ідентичні грубі помилки в пропозиціях різних учасників
  • Пропозиції різних учасників візуально схожі та відрізняються від форм встановлених замовником. У пропозиціях різних учасників застосовуються однакові речові обороти, нетипова розстановка пунктуаційних знаків, текст розміщується однаково та відрізняється від загальновживаних форм оформлення подібних документів
  • В пропозиції одного з учасників помилково зазначається назва іншого учасника, або в пропозиції містяться посилання на документи іншого учасника
  • Пропозиції різних учасників містять однакові арифметичні помилки у розрахунках
  • В пропозиціях різних учасників схожі калькуляції витрат за статтями витрат, значення статей витрат у різних учасників однакові
  • Ціни в пропозиції різних учасників відрізняється на однаковий коефіцієнт
  • Учасники не здійснювали кроків по зниженню ціни

Нетипова поведінка учасників:

  • Один і той самий постачальник завжди подає свою пропозицію з самими низькими цінами;
  • Переможці торгів розміщуються за територіальною ознакою
  • Підприємства завжди отримують перемогу в певному регіоні
  • Підприємства ніколи не подають свої пропозиції до участі у торгах, які проводяться відповідним замовником, разом з тим вони подають свої пропозиції до участі у торгах на закупівлю аналогічного товару, які проводяться іншими замовниками
  • Один або декілька учасників відкликають свої пропозиції
  • Підприємство завжди подає пропозицію але ніколи не отримує перемоги
  • Один або декілька учасників утримуються від кроків на зниження ціни
  • Виробник товару не робив кроків на зниження ціни, в той же час такі кроки робив учасник, який пропонує товар цього виробника
  • Один або декілька учасників відмовляються від укладення договору
  • Переможець відмовляється від укладення договору, а в подальшому з’ясовується що залучений як субпідрядник учасником, який уклав з замовником договір за результатами закупівлі
  • Наявні факти, що учасники спілкуються між собою та проводять постійні зустрічі

Треба зазначити, що процес доведення територіальними органами Антимонопольного комітету узгодженості  поведінки учасників є доволі складним. Сам факт виявлення ознак  схожості в поданих документах, нетипової поведінки не є достатнім для доведення наявності змови.                                                                                                                                                                                    Так, у підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Важливо! Замовник не має повноважень встановити факт участі учасника у  змові та не має підстав відхилити тендерну пропозицію  на підставі наявності ознак змови в тендерній пропозиції учасника.

Разом з тим, якщо у замовника є обґрунтовані підозри змови, він може звернутись до  територіального відділення Антимонопольного комітету в своїй області.

Крім того, статтею 255 Господарського кодексу передбачено, що збитки, заподіяні антиконкурентними узгодженими діями, підлягають відшкодуванню за позовами заінтересованих осіб у порядку, встановленому законом.

Отже, якщо замовник уклав договір за цінами вище конкурентного рівня, будучи  обмеженим  лише тими пропозиціями, які подані учасниками, що узгоджували свою поведінку та органами Антимонопольного комітету України встановлено факт вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії у вигляді спотворення результатів торгів (тендеру), він має право звернутись до суду з позовом про стягнення збитків.

Відмова в участі у процедурі закупівлі учаснику, якого було притягнуто до відповідальності за спотворення результатів торгів

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 10.04.2014 № 1197-VII (далі - Закон про закупівлі) замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів  учасника у разі, якщо суб’єкт господарювання протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Законом про закупівлі не передбачено, який документ має вимагати замовник від учасника на підтвердження відсутності обставин, передбачених пунктом 3 частини 1 статті 17 Закону про закупівлі.

Чинним законодавством не передбачено ведення Антимонопольним комітетом реєстру суб’єктів господарювання, які протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), а також надання органами Антимонопольного комітету інформації про не притягнення (притягнення) таких суб’єктів господарювання до відповідальності.

Оскільки рішення органів Антимонопольного комітету України надаються для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб, такою інформацію володіють безпосередньо самі учасники, які були (не були) притягнуті до відповідальності. Отже, замовники можуть отримувати таку інформацію безпосередньо від учасників торгів.

Звичайно у випадку надання учасником  довідки в довільній формі замовник ризикує отримати недостовірні дані. Проте замовник завжди має можливість скористатися правом звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, наданим йому п. 7 ст. 28 Закону про закупівлі.

Крім того, наразі на веб-порталі АМКУ http://www.amc.gov.ua/  в розділі «Діяльність у сфері державних/публічних закупівель» оприлюднені зведені відомості про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб'єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосувалися спотворення результатів торгів (тендерів), а також щодо можливого подальшого оскарження цих рішень в судовому порядку, їх перегляду та перевірки органами АМКУ.  

У разі отримання замовником достовірної інформації про те, що  протягом останніх трьох років учасник притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, він відповідно до п. 7 ст. 28 Закону про закупівлі відхиляє пропозицію конкурсних торгів такого учасника.

Нормативна база

       Закон України «Про захист економічної конкуренції»  від 11.01. 2001 року  N 2210-III

       Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII

        Постанова пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства"

        Роз’яснення АМКУ Щодо застосування деяких положень закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VII

похожие новости
Думки експертів
Наскільки правомірно вимагати від нерезидента накладення ЕЦП на тендерну пропозицію або на окремі документи в тендерній пропозиції?
Думки експертів
Актуальні питання оформлення тендерної документації у процесі закупівлі ліків та продуктів харчування