Зауважимо, що аналізували ті скарги, в яких АМКУ виніс рішення про повне чи часткове їх задоволення. Тобто виділимо ті причини порушення прав чи інтересів учасників торгів, коли зі скаржниками також погоджувався й орган оскарження. І так, якщо узагальнити причини, через які учасник державного тендера може подати скаргу, то ними є питання щодо:
- предмета закупівлі
- кваліфікаційних критеріїв, інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника
- технічної пропозиції
- забезпечення тендерної пропозиції
- проєкту договору про закупівлю
- загальних критеріїв
- формальних помилок.
Далі детальніше про кожну з причин.
Предмет закупівлі – коли причина для оскарження
Почнемо з питання на предмет закупівлі. Так, типовими порушеннями скаржники вважають об'єднання різної продукції в один лот, що призводить до порушення принципів здійснення закупівель та обмеження конкуренції. Також включення замовником до предмету закупівлі без поділу на лоти «ексклюзивних» позицій.
Наприклад, включення замовником до предмета закупівлі перелік лікарських засобів за 6-ма торговими найменуваннями. Тобто, таке формування є порушенням конкуренції, оскільки має відповідати «одне найменування-одному лоту». Орган оскарження також визнав таке визначення предмета закупівлі – порушенням і зобов’язав замовника змінити тендерну документацію у цій частині (UA-2019-08-08-000508-a).
Кваліфікаційні вимоги: що саме не сподобається учаснику
Та, практика розгляду скарг АМКУ, свідчить, що учасники оскаржують вимоги щодо надання:
- оригіналів чи копії документів, оскільки вони є нераціональною, бо усі документи подають виключно через Прозорро в електронному вигляді.
- документів (довідок), що дублюють інформацію.
- конкретного документа на підтвердження інформації, яку можна підтвердити також іншими документами (відомості/ виписка/ витяг/ довідка ЄДР, ЄДРПОУ тощо).
- додаткових відгуків про позитивний досвід співпраці як від самого Замовника, так і від осіб, пов’язаних з ним.
А також встановлення:
- способу документального підтвердження відсутності підстав, передбачених п.п. 2, 3, 5, 6 і 8 ч. 1 та 2 цієї статті для всіх учасників, а не лише для переможця.
- вимог про надання документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих ЄДР, доступ до яких є вільним.
- кількості договорів (більше одного), необґрунтоване визначення «аналогічності» договору, вимог щодо року/років виконання, предмета, обсягу, ціни, замовника за таким договором, документи, що підтверджують виконання договору тощо.
Та необґрунтоване встановлення:
- вимог щодо кількості та конкретного переліку посад/спеціальностей;
- документального підтвердження наявності працівників, зокрема у штаті ,чи за трудовим договором, та надання трудових книжок, штатного розпису тощо.
- кількості та конкретного переліку обладнання і матеріально-технічної бази, документальне підтвердження його наявності (право володіння/користування) у вигляді договорів: оренда/лізинг/надання послуг тощо.
Технічна пропозиція: коли слід бути пильними
Учасник може оскаржити умови документації, якщо в ній:
- встановлено характеристики предмета закупівлі, яким відповідає продукція одного виробника.
- немає можливості для учасників запропонувати еквівалент продукції.
- не має достатньо деталізованого опису предмета закупівлі.
- не передбачено можливості залучення субпідрядників у випадках, передбачених Законом.
- недостатньо деталізовані, в частині інформації про субпідрядників, у разі закупівлі робіт чи послуг.
- зазначено, що показники еквіваленту повинні бути «не гіршими», ніж предмет закупівлі, без визначення поняття «не гірше» (встановлення відповідності конкретним характеристикам, визначення діапазону показників, зазначення показників «не менше»/«не більше» тощо).
Також зауважимо, що Закон не встановлює точного періоду для виконання рішення. Крім того, АМКУ не має повноважень контролювати виконання замовником.
Окрім, у випадку подання скарги на рішення замовника про обрання переможця, відповідні строки на укладання договору зупиняються у день подання такої скарги, та продовжуються з наступного дня після винесення рішення за результатами розгляду скарги або рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.
Загальні вимоги у тендерній документації: а що тут не так
Коли замовник:
- встановив у тендерній документації занадто деталізованих додаткових/необґрунтованих/непередбачених законодавством вимог, що призводить до дискримінації та обмеження кола потенційних учасників процедур закупівель.
- відхилив пропозицію учасника без наявності, на те визначених, Законом підстав.
- порушив порядок та строки внесення змін до тендерної документації.
- не виконав рішення органу оскарження.
- не встановив вимоги про надання, саме у складі тендерної пропозиції, документів, визначених у відповідному додатку, або необхідність дотримання/виконання вимог цього додатку (UA-2019-04-16-000620-b, UA-2019-04-22-000637-a).
Забезпечення пропозиції: тільки так, як в Постанові
Встановлення у тендерній документації додаткових вимог до банківської гарантії, окрім тим вимогам, що є в постанові Правління НБУ від 15.12.2004 № 639.
А також встановлення в європейських торгах строку дії забезпечення тендерної пропозиції з дати розкриття пропозицій, яка може змінюватись системою, замість встановлення такого строку – з кінцевого строку подання пропозицій (UA-2018-07-17-000470-a, UA-2019-06-10-000115-b).
Проєкт договору: не додавати додаткових вимог
Встановлення у проекті договору додаткових, непередбачених законодавством, умов. Скажімо, встановлення додаткової відповідальності, оплата постачальником послуг консультанта, т.п. (UA-2019-08-08-000508-a).
Формальні помилки: треба знати, які саме ними є
Так, нагадаємо, що тендерна документація може мати опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) є помилки, пов’язані з оформленням пропозицій та не впливають на її зміст, а саме – технічні помилки та описки.
Тож, які причини, пов’язані з помилками, учасники находять для оскарження:
- відсутність у тендерній документації опису та прикладів формальних помилок.
- віднесення до формальних (несуттєвих) помилок порушень/невідповідностей тощо, які не підпадають під таке визначення.
- відхилення тендерних пропозицій учасників на підставі допущення формальних помилок (зазначення іншої назви документа, надання документів в іншому форматі, відсутність підпису, печатки, реєстраційного номеру, дати складання документу тощо), (UA-2019-07-12-000395-c).
Варто зазначити, що Закон конкретизує, що формальними (несуттєвими) помилками можуть бути саме технічні помилки та описки. І не дає визначення зазначеним термінам, що інколи призводить до відсутності єдиного підходу, під час визнання таких помилок, як замовниками, так і АМКУ.
Що зміниться з квітня 2020-го: деякі головні моменти
Зважаючи на існуючу практику, думати, що причини для оскарження зміняться з настанням нових деяких умов оскарження закупівель, не варто. Дійсно, змін стаття 18 Закону зазнала та вони переважно стосуються процедурних питань оскарження.
Ось, наприклад, за подання скарги учасник вносить плату через електронну систему в день її подання. Нагадаємо, що наразі, плату скаржник вносить на відповідні рахунки казначейства.
Тобто, з квітня наступного року, опція оплати скарг буде проходити через електронний майданчик. Також нова редакція закону й передбачила повернення коштів за оскарження.
Окрім, у новій редакції закону передбачена й можливість оскаржувати багатолотові тендери.
І ще одним важливим є те, що з квітня 2020-го, якщо скарга внесена до реєстру скарг і сформована її реєстраційна картка, її не можна буде відкликати.
Змін зазнають й строки подання скарги до АМКУ. А саме тих, які подають на рішення, дії чи бездіяльність замовника, які відбулися після оцінки ТП учасників. Їх учасник зможе подавати протягом 10 днів з дня, коли учасник дізнався, або повинен був дізнатись, про порушення своїх прав, але до дня укладання договору про закупівлю.
У статті частково використані дані із сайту АМКУ.
Більше прикладів скарг знайдете тут
