Продовжуємо говорити про проєкт договору про закупівлю. Саме він є частиною тендерної документації у відкритих торгах з Особливостями і має вагоме значення в успішності виконання учасником державного замовлення.
У попередніх статтях на Е-Тендер ми розглянули:
- які договори у закупівля підпадають під поняття “договір про закупівлі”;
- як правильно сформувати предмет та ціну в договорі про закупівлю;
- які ще істотні умови маєте передбачити у проєкті;
- на що зважати, коли формуєте строк дії договору.
Тепер пояснимо, як сформувати та підтвердити форс-мажорні обставини, що прописати у розділі “Відповідальність сторін”, та коли замовнику заборонено укладати договір про закупівлю.
Запрошуємо до нас на безоплатний вебінар, присвячений темі моніторингу у публічних закупівлях. Розглянемо алгоритм дій для замовників.
Що таке форс-мажорні обставини
Кожен договір про закупівлю, укладений за результатами процедури закупівлю через систему ProZorro, так чи інакше містив розділ про форс-мажор. Проте раніше, до часів карантину та повномасштабної війни, сторони не приділяли особливого значення його формулюванню, а сприймали його більше як формальність. Проте тепер часи змінилися, він став актуальним. І ми рекомендуємо описувати його умови детальніше і продуманіше.
Зауважмо, що особливістю договору про закупівлю є те, що його проєкт є частиною тендерної документації і відповідно підготовка проєкту договору є прерогативою замовника. У проєкті договору замовник формує усі істотні умови договору, зокрема й умови про обставини непереборної сили.
Розпочнемо із того, що включає в себе поняття “форс-мажорні обставини”.
Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні й невідворотні обставини, що об'єктивно унеможливлюють виконання зобов'язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов'язків згідно із законодавчими й іншими нормативними актами. Сторона звільняється від відповідальності за невиконання своїх зобов’язань, якщо доведе, що це сталося у зв’язку із форс-мажорними обставинами.
Листом від 28.02.2022 року № 2024/02.0-7.1 ТПП засвідчила форс-мажорні обставини - військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою запровадження воєнного стану, та підтвердила, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення є надзвичайними, невідворотними та об'єктивними обставинами для суб'єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб за договором.
Чи може такий лист бути підтвердженням таким обставинам і чи можна на нього зсилатися?
Ні, такого листа для підтвердження форс-мажорних обставин не недостатньо. На Лист ТПП можна було посилатися, повідомляючи своїх партнерів про настання форс-мажору, що, до речі, постачальникам слід було зробити в першу чергу. Однак для звільнення від відповідальності за невиконання зобов’язань лише одного посилання на Лист ТПП, як і самого факту ведення воєнних дій на території України замало.
Адже постачальнику слід було довести, що обставини пов’язані з веденням війни на території України призвели до неможливості вчасного виконання ним саме конкретного договору укладеного між вами, інакше кажучи, «Що ці обставини були форс-мажорними саме для даного випадку виконання зобов’язання». (Верховний Суд у справі №910/9258/20).
Тому форс-мажорність обставин визначається індивідуально через обґрунтування причинно-наслідкового зв’язку між обставинами і неможливістю вчасного виконання зобов’язань і підтверджується сертифікатом ТПП, який буде засвідчувати форс-мажорні обставини для зобов’язань по конкретному договору.
Для отримання такого сертифіката постачальнику (виконавцю послуг чи робіт) потрібно звернутись до ТПП з пакетом підтверджуючих документів.
Як підтвердити форс-мажорні обставини
Підсумуємо. Згаданий лист ТПП на сьогодні не підтверджує форс-мажорні обставини для конкретного зобов’язання. На додаток, наявність обставини непереборної сили просто посуває виконання зобов’язання у часі, але аж ніяк не звільняє від нього узагалі.
Сторони договору можуть переглянути його умови, якщо форс-мажорні обставини тривають понад визначений у договорі строк. У такому разі, сторони вносять зміни відповідно до законодавства.
РЕКОМЕНДУЄМО
Спершу пересвідчитись, чи дійсно обставини, на які посилається виконавець є форс-мажорними. Тобто, надзвичайними, непередбачуваними, невідворотними, об’єктивними обставинами, які створюють перепону, що однозначно унеможливлює виконання певного зобов’язання на певний час або ж взагалі.
Оскільки, все що не унеможливлює, а лише ускладнює виконання зобов’язань не можна впевнено класифікувати як форс-мажорні обставини. Такі моменти, як зростання курсу валюти, проблеми з логістикою, складність з поставкою необхідних для виконання замовлення сировини і матеріалів чи їх дорожчання, мобілізація працівників залучених до виконання договору - можуть бути неочікуваними, але ж не можна стверджувати однозначно, що вони зовсім непередбачувані і невідворотні. Тому такі обставини класифікуються не як форс-мажор, а як комерційні ризики і від відповідальності за невиконання договору не звільняють.
Форс-мажор не є всеохоплюючим прощенням боргів «під шумок», договірні зобов’язання не перекреслюються повністю, зобов’язання має бути належно виконане як тільки виникне така можливість.
При цьому, наявність підтверджених форс-мажорних обставин все ж може слугувати і підставою для розірвання договору, якщо це було передбачено договором.
Часто сторони задаються питанням, що ж робити, якщо договір хоча й фактично можна виконати, але на дуже невигідних для контрагента умовах?
РЕКОМЕНДУЄМО
У такому випадку можна розглянути варіант розірвання договору у зв’язку з істотною зміною обставин (ст. 652 ЦК України). Наявність істотної зміни обставин відрізняє від форс-мажору те, що вона не виключає можливість виконання договірного зобов’язання, але робить це виконання невигідним для сторони договору.
Поняття «істотна зміна обставин» є оціночною категорією. Основним критерієм, за яким зміну обставин можна визначити як істотну є те, що обставини мають змінитися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Згідно з ч. 1 ст. 652 ЦК при встановлені таких обставин сторони договору можуть змінити або розірвати договір за взаємною згодою. Можливість внесення змін до договору на цій підставі у нас обмежена специфікою закупівельного законодавства, але розірвати договір на цій підставі ми можемо.
Що зазначати у розділі «форс-мажор» в договорах, що укладається в умовах війни
Наводимо чек-ліст умов, які рекомендуємо передбачати у договорі про закупівлю:
- Приблизний перелік форс-мажорних обставин (окремі комерційні ризики за бажанням також можна визначити форс-мажором, якщо це прописати у договорі);
- Окремо перелічені обставини, які в розумінні цього договору форс-мажорними не вважатимуться. Наприклад, «Сторони визнають, що цей Договір укладено в умовах існуючої обставини непереборної сили, а саме під час військової агресії російської федерації проти України, та підтверджують, що жодна зі Сторін не буде посилатися на ці обставини як такі, що запобігають виконанню зобов'язань за цим Договором, крім випадку знищення, пошкодження або захоплення Товару внаслідок військових дій...”;
- Строки та способи попередження контрагентів про настання обставин непереборної сили;
- Наслідки настання форс-мажорних обставин (призупинення дії договору, звільнення сторони договору, у якої настали форс-мажорні обставини від відповідальності тощо);
- Можливість одностороннього розірвання договору через тривалу дію форс-мажорних обставин (наприклад, якщо форс-мажор триватиме 3 місяці тощо).
На додаток до вищезазначеного РЕКОМЕНДУЄМО
Прописувати у договорі можливість одностороннього розірвання договору. Це надасть замовнику більше свободи в управлінні договірним процесом і може стати в нагоді в багатьох ситуаціях. Але в такому разі доцільно чітко прописати порядок і випадки, коли можливе одностороннє розірвання договору, наприклад:
- у випадках невиконання та/або неналежного виконання зобов’язань виконавцем;
- скорочення видатків замовника;
- зменшення потреби замовника в товарах (роботах, послугах);
- інших випадках.
Коли заборонено укладати договір про закупівлю
Головне правило, яке мають знати замовники та учасник зокрема, це те, що договір про закупівлю заборонено укладати, якщо він передбачає оплату товарів, робіт, послуг без проведення процедури або до проведення процедури закупівлі/спрощених закупівель, крім випадків, що передбачає Закон про закупівлю. Те саме передбачає і Постанова № 1178 - вона забороняє укладати договір до або без проведення відкритих торгів та електронного каталогу. У протилежному випадку, такий договір визнається автоматично нікчемним, а штраф керівнику, який підписав такий договір сягає від 34 тисяч грн до 170 тисяч грн.
Підстави, коли договір про закупівлю визнають нікчемність передбачено у статті п. 21 Постанови №1178. Такі ж підстави рекомендуємо передбачати в проєкті договору про закупівлю.
Процитуємо п. 21:
Договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей;
2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей;
3) укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих особливостей;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 46 цих особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей;
5) коли найменування предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Чи можна корегувати умови договору під час його укладення
Замовника слід зважити, що коригувати договір про закупівлю під час його укладання, не можна. Оскільки підписувати договір на інших умовах, ніж ті, що були передбачені у проєкті договору, є порушенням закупівельного законодавства.
Власне тому учасникам доцільно ознайомлюватись з проєктом договору ще на етапі уточнень, коли вони можуть звернутися до замовника із запитанням чи пропозицією внести зміни до тендерної документації, в тому числі, і до проєкту договору. Інакше, вважається, що учасник погодився з усіма умовами тендерної документації й проєктом договору.
Як передбачає Постанова № 1178, а саме її пункт 18, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків:
- визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Зауважимо, що уповноважена особа несе адміністративну відповідальність за порушення передбачене ст. 164-14. КпАП «Укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; Внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом».
Тож, будьте пильні та дотримуйтеся наших порад, аби зменшити ризики порушення закупівельного законодавства.
6-7 квітня 2023 року у Львові
ПП «Тендер Експерт» проведе для замовників навчання
Де ви, зокрема:
Розберете усі нюанси планування закупівель та роботи закупівельників в умовах воєнного стану;
Засвоїте нові правила звітування по прямих угодах. Закупівлі в електронному каталозі як альтернатива відкритим торгам;
Розглянете алгоритм здійснення відкритих торгів з особливостями;
Розберете, як воєнний стан вплинув на договірні відносини, що доцільно включати в проєкти договорів та як вносити зміни до договорів, укладених в період воєнного стану;
Учасники отримають проєкт ТД з урахуванням особливостей та зразки інших документів.
Якщо у вас залишилися запитання, телефонуйте за номером 0 800 30 77 55 (безкоштовно в межах України) або пишіть на e-mail support@e-tender.ua
