З 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування замовники зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон про закупівлю) з урахуванням Особливостей, які були затверджені постановою Уряду №1178 від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості та Постанова №1178).
Для початку, нагадаємо, що Особливості визначають порогові межі для закупівель у військовий час. Так замовник проводить закупівлі:
Укладення договору про закупівлю: працюємо над проєктом договору
Будь-яка процедура закупівлі завершується тим, що замовник укладає договір із переможцем. Але з договором замовнику варто працювати ще на стадії підготовки проєкту тендерної документації у відкритих торгах. Адже саме проєкт договору з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов є частиною тендерної документації. Тож на цьому етапі важливо правильно сформувати умови проєкту договору про закупівлю, оскільки він і буде вашим основним договором, який укладатимете з майбутнім переможцем.
РЕКОМЕНДУЄМО
Залучати для формування проєкту договору не лише юридичний відділ, але й відділ, який по суті є внутрішнім замовником даного предмета закупівлі та який безпосередньо володіє спеціалізованими знаннями щодо предмету закупівлі, який планується закупити. Адже умови договору про закупівлю не завжди містять загальні істотні умови договору, такі як предмет договору, ціна, строк, а й інші важливі специфічні умови: умови поставки, комплектація, пакування, підтвердження якості кожної поставки тощо.
Тож, від того, які умови ви закладете спочатку в проєкт договору (строк постачання, відповідальність, форс мажорні обставини, права та обов’язки сторін тощо) буде залежати і успішне його виконання.
Давайте проаналізуємо, які саме договори вважається «договором про закупівлю» за Законом про закупівлю та Особливостями.
Договір про закупівлю за Законом | Договір про закупівлю за Особливостями |
Це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Отже з визначення, наведеного в Законі про закупівлі, випливає, що договорами про закупівлю є договори, укладені:
Проте в умовах воєнного стану, як відомо, маємо керуватися не лише Законом про закупівлі, але й положеннями Особливостей. | Особливостями ж хоч і не надано окремого визначення договору про закупівлю, але, натомість, в п. 17 Особливостей зазначено: «Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої - п’ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону, та цих Особливостей». Як бачимо, з даного формулювання, наведеного в Особливостях, випливає, що договорами про закупівлю за Особливостями є договори, які уклали сторони:
|
У п. 13 Особливостей передбачено винятки, коли замовник не проводить процедуру відкритих торгів або не використовує електронний каталог Прозоро Маркет.
ВАЖЛИВО
За Особливостями договір, укладений в порядку застосування винятків згідно з п 13 та договір, укладений за результатами закупівлі електронного каталогу (шляхом використання запиту ціни пропозиції у разі закупівлі товару вартістю більше 100 тис. грн) вважається договором про закупівлю в розумінні Закону про закупівлю й на нього поширюються всі вимоги і обмеження передбачені для договорів про закупівлю:
- істотні умови такого договору можуть змінюватись лише в випадках передбачених пунктом 19 Особливостей;
- сам договір має містити перелік таких підстав для зміни договору та порядок їх застосування;
- на такі договори поширюються вимоги щодо обов’язку оприлюднення повідомлень про внесення змін до договору та звітів про виконання договору.
Далі розглянемо, які особливості притаманні саме договору про закупівлю.
Як було зазначено вище, договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦКУ та ГКУ з урахуванням Особливостей, визначених Законом про закупівлю та Постановою №1178.
Частиною 1 статті 638 ЦКУ визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Тож, укладаючи проєкт договору про закупівлю, замовник має переконатися, що він містить усі істотні умови договору, притаманні саме цьому виду договору.
Далі розберемо, які можуть бути істотні умови договору про закупівлю та деякі практичні моменти, пов’язані з ними.
Які істотні умови має містити проєкт договору про закупівлю
Проілюструємо в Таблиці, які умови договору про закупівлю є:
Загальні (має містити будь-який договір) | Спеціальні (притаманні конкретному договору певного виду) |
| Зокрема, проєкт договору на закупівлю робіт повинен бути складений з огляду на вимоги Постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (зі змінами та доповненнями). Так, якщо замовник не зазначить в договорі підряду хоча б одну істотну умову, яку передбачає дана Постанова, тоді такий договір буде визнано недійсним. |
Спеціальною істотною умовою договору про закупівлю є порядок зміни істотних умов договору. Рекомендуємо замовникам визначати в проєкті договору:
Що є істотними умовами договору про закупівлю і зазначити це в тендерній документації (в розділі тендерної документації «Умови договору про закупівлю») та в проєкті самого договору.
НА ПРАКТИЦІ
Чимало замовників допускають помилок, зазначаючи в тендерній документації, що істотні умови договору передбачені у проєкті договору про закупівлю. Таким чином, виходить, що усі умови договору – є істотними умовами договору. Це означає, що в подальшому ви не зможете їх змінити. Тож рекомендуємо саме в цьому розділі тендерної документації визначити чітко, які саме умови у вашому договорі є істотними.
Наприклад так: «Істотними умовами договору про закупівлю є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії договору про закупівлю. Інші умови договору про закупівлю істотними не є та можуть змінюватися відповідно до норм Господарського та Цивільного кодексів».
- Підстави для внесення змін до договору та порядок внесення змін до договору (ст 41 Закону про закупівлі). Порядок внесення змін до договору – обов’язкова умова договору, але визначає її замовник сам із дотриманням законодавства. Замовник може користуватися нормами господарського та цивільного законодавства і передбачити механізм внесення змін до договору.
- Умови виникнення зобов’язань за договором залежності від реального фінансування (особливо актуально для бюджетних організацій). Рекомендуємо формувати умови, наприклад, так: «Розрахунки будуть здійснюватися в межах і за наявності реального фінансування».
Правила формування предмету договору про закупівлю
Визначення предмета договору про закупівлю ґрунтується на понятті предмета закупівлі та визначається за спеціальним порядком (затвердженим наказом Мінекономіки від 15.04.2020 №708 ).
Предмет закупівлі повинен бути визначений у закупівельній документації з початку процесу закупівлі і не може бути змінений, тобто найменування предмета договору відоме з початку закупівлі - це і є предмет закупівлі, назва якого переноситься в договір.
ВАЖЛИВО
Предмет договору містить не тільки найменування товару, робіт, послуг, а й включає в себе якісні й кількісні характеристики:
- кількість товарів (обсяг робіт, послуг) - є обсягом закупівлі, який визначений в тендерній документації та відповідно до якого учасник торгів подає свою пропозицію та вираховує ціну;
- якість товарів (обсяг робіт, послуг) - визначаються замовником теж заздалегідь як технічні чи інші вимоги до предмету закупівлі.
НА ПРАКТИЦІ
У замовника часто виникає запитання: чи можна змінювати види та обсяги у закупівлі робіт за договором підряду, який є договором про закупівлю в розумінні Закону?
Бувають випадки, коли у процесі виконання договору підряду до замовника звертається виконавець, для того, щоб відкоригувати у своїй проєктній документації певні види чи обсяги, але при цьому не збільшувати суми договору. Сторони вважають, що це не є порушенням. Але це оманлива думка!
Давайте розберемось.
Відповідно до пунктів 15 та 16 Постанови №668, сторони у договорі підряду зобов'язані визначити предмет договору, як істотну умову договору, зазначивши:
- найменування об'єкта будівництва та його місцезнаходження,
- основні параметри (потужність, площа, об'єм тощо),
- склад та обсяги робіт, які передбачені проєктною документацією та підлягають виконанню підрядником,
- інші показники, що характеризують предмет договору.
Сторони уточнюють предмет договору підряду, якщо вносять зміни до проєктної документації.
Отже, усі обсяги та види робіт, які містять проєктна та кошторисна документація є предметом договору, як ми бачимо із вище зазначеного. А предмет договору є істотною умовою договору підряду, яку змінювати не можна.
Зважаючи на це, робимо висновок, що склад та обсяги робіт, які передбачені проєктною документацією та підлягають виконанню підрядником є характеристиками предмета договору про закупівлю. Тому коригувати їх після здійснення процедури закупівлі не можна.
Головні акценти у формуванні ціни у договорі про закупівлю
Головне, що маєте запам’ятати:
- Ціна договору про закупівлю має відповідати пропозиції учасника.
- При зазначенні ціни слід звернути увагу на наявність в її складі ПДВ з метою подальшого правильного виокремлення його суми та передбачення в умовах договору обов’язку дотримання контрагентом вимог Податкового кодексу в частині електронного адміністрування ПДВ.
- В договорах слід зазначати умови виникнення зобов’язань за договором в залежності від реального фінансування (особливо актуально це для бюджетних організацій). Рекомендуємо формувати умови, наприклад, так: «Розрахунки будуть здійснюватися в межах і за наявності реального фінансування».
Попередня оплата у договорі про закупівлю
Особливості, як і Закон про закупівлю не передбачають заборони визначати у договорах про закупівлю попередню оплату.
Проте у договорах про закупівлю зазвичай досить обмежені можливості для попередньої оплати, насамперед у разі фінансування договору за рахунок бюджетних коштів. замовникам потрібно враховувати:
- абз. 5 п. 2 постанови КМУ «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» від 04.12.2019 р. №1070;
- п. 151 постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 22.07.2020 р. №641 (далі — Постанова №641).
Так, заборонено на період дії коронавірусного карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі — здійснення відповідних платежів, крім випадків, передбачених п. 151 Постанови №641.
Зокрема, у переліку є окремі специфічні товари, роботи та послуги, попередня оплата яких дозволена в розмірі від 70% і до 100%.
Але якщо ваші закупівлі до таких не належать, то попередню оплату в договорах закупівель можна передбачити, лише якщо розмір такої оплати не перевищує 30% вартості їх річного обсягу на строк не більше трьох місяців.
Якщо у вас залишилися запитання, телефонуйте за номером 0 800 30 77 55 (безкоштовно в межах України) або пишіть на e-mail support@e-tender.ua
