Назад до каталогу статей
Думки експертів

Досвід виконання аналогічних договорів: поради щодо правильного визначення

15 Січня 2019

Яким документом визначити наявність досвіду виконання аналогічного договору ? Яким чином визначити аналогічність наданого договору предмета закупівлі ? І т.д.

Євген Старчук, адвокат, партнер АБ «BSB Partners»

ДОСВІД ВИКОНАННЯ АНАЛОГІЧНИХ ДОГОВОРІВ: ПОРАДИ ЩОДО ПРАВИЛЬНОГО ВИЗНАЧЕННЯ


Євген Старчук, адвокат, партнер АБ «BSB Partners»


Досвід виконання аналогічних договорів -  кваліфікаційний критерій, який використовують в публічних закупівлях найчастіше. І як наслідок виникає чимало непорозумінь щодо цього. В основному пов’язано це з тим, що замовники не завжди конкретизують детально, що саме вони вимагають від учасника на підтвердження такого досвіду, або ж вказують на документи, які з юридичної погляду не можуть бути прийнятними доказами наявності такого досвіду.


У статті дізнаєтеся:

  • яким документом визначити наявність досвіду виконання аналогічних договорів

  • яким чином визначити аналогічність наданого договору предмета закупівлі.

  • яка позиція суду та АМКУ щодо цих питань.


Яким документом визначити наявність досвіду виконання аналогічного договору


Найчастіше замовники ставлять вимогу щодо надання копії договору, за яким надавали аналогічні послуги чи закуповувалися аналогічні роботи. Водночас таке формулювання явно не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки його частина 2 статті 16 зазначає саме факт «виконання», а не «укладення» договору. 

Тому сам по собі договір не може підтвердити факт виконання аналогічних домовленостей сторін.  Згідно з главою 48 Цивільного кодексу України процес виконання договору слідує після моменту його укладення. Відповідно, факт виконання договору підтверджується документами, в залежності від предмету договору. 

Так, наприклад, якщо мова йде про поставку товару, то таким документом можуть бути: товарна чи транспортна накладна. 

Якщо ж про надання послуг чи виконання робіт – відповідний акт наданих послуг\виконаних робіт.


ДУМКА СУДДІВ:

Аналогічної думки притримався і Верховний суд в постанові від 09.08.2018 у справі №  913/159/17 №  913/159/17

У частині 2 статті 16 Закону одним з кваліфікаційних критеріїв до учасників тендеру визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.    

На переконання колегії суддів, надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом, не підтверджує викладений вище кваліфікаційний критерій, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання.


Крім того слід пам’ятати, що виконання може бути здійснено і неналежним шляхом. Наприклад, з простроченням строків і сплатою штрафних санкцій, і такий досвід навряд чи потрібен замовнику. Тому доцільно визначити в тендерній документації, що документи, які подають учасники в якості доказів виконання договору мають свідчити про відсутність порушень наданого учасником договору.

Таким чином, з метою підтвердження досвіду укладання аналогічних договорів учасник має подати не лише договір, але й документи, які підтверджують факт його виконання належним чином.


Яким чином визначити аналогічність наданого договору предмета закупівлі


Щодо визначення поняття аналогічності договору слід зазначити про таке. 

Розділ 3 Цивільного кодексу України містить поділ договірних зобов’язань за їх видами, тому під час визначення аналогічності договору слід почати з того, яким видом договору замовник передбачає закріпити зобов’язання сторін за результатами тендеру. Якщо цей момент є достатньо очевидним, то подальший аналіз договору на аналогічність є більш складним. Замовнику необхідно проаналізувати відповідність умов наданого учасником договору до умов, встановлених в тендерній документації. І тут виникає основне запитання: чи має бути співставлення лише істотних умов договору, чи всіх умов взагалі?


ДУМКА АМКУ:

Якщо звернутися до рішень АМКУ, то в більшості з них скаржники ставили питання щодо незаконності внесення до вимог аналогічності умов щодо певного строку дії договору, конкретних контрагентів, умов щодо порядку прийняття виконаних робіт, бюджетного фінансування, тощо. 

У більшості рішень АМКУ (наприклад, №9941-р/пк-пз від 26.09.2018) ґрунтується на тому, чи довів та документально підтвердив замовник необхідність встановлення такої вимоги, чи ні.  В разі, якщо замовник доводить і підтверджує встановлення таких вимог, АМКУ визнає їх законними і відхиляє скаргу.

Таким чином, віднесення до аналогічних умов договору істотних чи неістотних умов, АМКУ покладає виключно на замовника, який має не тільки встановити такі вимоги, але й довести їх необхідність. 


ВИСНОВКИ:

Враховуючи, що нинішній Закон не визначає точного переліку істотних умов договору про закупівлю, питання визначення їх має бути виключно на підставі норм Цивільного та Господарського кодексів.

Також вважаємо, що за загальним правилом аналогічним договором слід вважати такий договір, який відповідає запропонованому за видом та за предметом, не залежності від того, зазначено це замовником в тендерній документації, чи ні. Всі інші вимоги щодо ціни, строку, контрагентів, та інші, можуть вважатися аналогічними лише у випадку, якщо замовник не тільки зазначив про них в тендерній документації, але й об’єктивно довів та підтвердив необхідність їх встановлення. 

І, відповідно, радимо учасникам, якщо в тендерній документації встановлено вимоги щодо досвіду виконання аналогічного договору, які на вашу думку є дискримінаційними та недоведеними, подавати скаргу в АМКУ щодо внесення змін до тендерної документації в цій частині. Це значно може полегшити у майбутню процедуру оскарження результатів торгів, у разі відхилення вашої пропозиції.


*Підбірку рішень АМКУ  щодо аналогічності договорів можете переглянути на сайті Дозорро  https://dozorro.org/amku-practice/shodo-vikonannya-analogichnih-dogovoriv



похожие новости

Думки експертів
Ключові моменти та поради від представника Мінекономіки
Думки експертів
Які зміни чекають на користувачів Prozorro цьогоріч та які нові можливості відкриються для держави і бізнесу, дізнайтеся у статті
Думки експертів
Ключові зміни в проекті нового Закону «про публічні закупівлі» та перспективи цього напрямку