Назад до каталогу статей
Думки експертів

Електронний цифровий підпис: чи законно вимагати?

07 Ноября 2017

Наскільки правомірно вимагати від нерезидента накладення ЕЦП на тендерну пропозицію або на окремі документи в тендерній пропозиції?

Ярослава Дуброва, консультант з публічних закупівель

Гість рубрики Думки експертів Ярослава Дуброва – консультант з публічних закупівель, розповідає, наскільки правомірно вимагати від нерезидента накладення ЕЦП на тендерну пропозицію або на окремі документи тендерної пропозиції.

Не секрет, що закупівельне законодавство в Україні дозволяє брати участь у публічних закупівлях як українським учасникам, так і закордонним. Але чи все так просто, розглянемо далі.

Так, пунктом 5 ч. 1 ст. 1 Закону України від 25.12.2015 № 922 «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922) передбачено, що учасник процедури закупівлі (далі - учасник) – це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

  При цьому тендерна пропозиція – це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30 ч. 1 ст. 1 Закону № 922).

Зауважте, що в силу норми абзацу першого ч. 3 ст.12 Закону № 922 електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.

Водночас відповідно до абзацу третього ч. 3 ст.12 Закону № 922 законодавець передбачив, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України від 22.05.2003 № 851-15 «Про електронні документи та електронний документообіг» (далі – Закон № 851-15).

При цьому згідно з ч. 1 ст. 5 Закону № 851-15 електронний документ – це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа.

Водночас для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис (ч. 1 ст. 6 Закону № 851-15). При цьому накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа (ч. 2 ст. 6 Закону № 851-15).

Зауважте, що в Законі № 922 законодавець не уточнює, в якій саме частині має бути враховано положення Закону № 851-15 при поданні учасниками тендерних пропозицій. При цьому Закон № 922 не містить вимог про те, що тендерна пропозиція має створюватися саме як електронний документ у розумінні Закону № 851-15 та що вона має обов’язково містити електронний цифровий підпис (далі – ЕЦП).

Натомість відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону № 922 передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Одночасно такі ж само вимоги до подання тендерної пропозиції, тобто подання її в електронному вигляді, законодавець установив і в ч. 1 ст 25 Закону № 922.

  З огляду на зазначене, законодавець не встановлює обов’язкових вимог щодо накладення ЕЦП на тендерну пропозицію.

  Разом з тим, замовник має право вимагати від учасників подавати тендерні пропозиції з накладенням ЕЦП, але чи не буде в такому випадку дискримінації учасників-нерезидентів?

Так, в Україні ЕЦП за правовим статусом прирівнюється до власноручного підпису (печатки) у разі, якщо:

- ЕЦП підтверджено з використанням посиленого сертифіката ключа за допомогою надійних засобів цифрового підпису;

- під час перевірки використовувався посилений сертифікат ключа, чинний на момент накладення електронного цифрового підпису;

- особистий ключ підписувача відповідає відкритому ключу, зазначеному у сертифікаті (Закон України від 22.05.2003 № 852 «Про електронний цифровий підпис» (далі – Закон № 852).

При цьому Законом № 852 передбачено, що іноземні сертифікати ключів, засвідчені відповідно до законодавства тих держав, де вони видані, визнаються в Україні чинними у порядку, встановленому законом.

Зауважте, що на сьогодні в Україні ще не прийнято (офіційно визнано або рекомендовано) жодного з більш ніж сорока міжнародних стандартів і близько сорока стандартів Європейського Союзу щодо цифрового підпису. Водночас жоден з українських стандартів не визнано як європейський або міжнародний.

Цікаво, що українське законодавство передбачає використання ЕЦП при підписанні зовнішньоекономічних договорів. Однак механізм застосування ЕЦП в зовнішньоекономічних контрактах відсутній.

Тож хоч, як ми зазначили вище, на рівні закону й передбачено, що іноземні сертифікати ключів, засвідчені відповідно до законодавства тих держав, де вони видані, визнаються в Україні чинними у порядку, встановленому законом, проте на сьогодні, на жаль, відсутнє таке нормативно-правове регулювання.

Тож підсумуємо: хоч замовники й мають право встановлювати в тендерній документації вимогу для учасників накласти ЕЦП учасника на тендерну пропозицію (або ж на документи в тендерній пропозиції), а на рівні законодавства закріплено можливість укладення зовнішньоекономічного договору з ЕЦП з іноземними сертифікатами ключів, проте на практиці учасникам-нерезидентам це зробити неможливо через відсутність нормативно-правового врегулювання щодо визнання в Україні міжнародних стандартів ЕЦП. Як наслідок, вимога в тендерній документації про накладення ЕЦП на тендерну пропозицію може дискримінувати учасників-нерезидентів.

         Насамкінець нагадаємо, що в силу ч. 1 с. 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-15 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) та Європейської комісії з прав людини як джерело права.

Так, згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «Пайн Велі Девелопмент Лтд. та інші проти Ірландії» «майно» в розумінні ст.1 Першого протоколу Конвенції охоплює поняття «правомірні очікування» тобто законні сподівання вчиняти певні дії відповідно до виданого державними органами дозволу. При цьому в рішенні ЄСПЛ у справі «Лелас проти Хорватії» зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків.

Тож замовникам не варто забувати про принцип «належного урядування», який проголошує ЄСПЛ, та про основні принципи публічних закупівель, серед яких – недискримінація учасників.

похожие новости
Думки експертів
Актуальні питання оформлення тендерної документації у процесі закупівлі ліків та продуктів харчування
Думки експертів
Антиконкурентні узгоджені дії, які спотворюють результат тендеру: що потрібно знати замовнику