Назад до каталогу статей
Думки експертів

Моніторинг публічних закупівель

01 Березня 2018
Ярослава Дуброва, консультант з публічних закупівель

Без сумніву, тема моніторингу публічних закупівель нині найбільш актуальна серед закупівельників. І не тільки тому, що моніторинг ніяк не могли врегулювати ще з 2014 року. А ще й тому, що такий вид держфінконтролю як перевірка державних закупівель з 2014 року фактично не здійснювався через неприведення у відповідність до законодавства порядку таких перевірок. А враховуючи те, що за результатами моніторингу контролери призначатимуть перевірки закупівель, ці обидва види держфінконтролю сьогодні є найбільш обговорюваними в закупівельній сфері.

        Зупинимось на цікавинках зазначених видів контролю.

        Так, ст. 7-1 Закону України від 25.12.2015 № 922 «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922), передбачає, що моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Постає декілька питань:

1.  Коли аудитори за законом можуть розпочати моніторинг закупівель?

2.  Чи можуть аудитори моніторити ті закупівлі, що розпочались до вступу в силу Закону України від 21.12.2017 № 2265 «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 2265)?

3.  Чи мають право аудитори моніторити процедури закупівель, по яких вже у ProZorro оприлюднено звіт про виконання договору?

 

Щодо першого питання варто звернути увагу на пункт 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 2265, відповідно до якого передбачено, що до забезпечення технічної можливості фіксації в системі електронних закупівель, але не більше трьох місяців з дня набрання чинності цим Законом, дата початку та завершення моніторингу закупівлі, висновок про результати моніторингу закупівлі оприлюднюються на офіційному веб-сайті органу державного фінансового контролю, а обмін інформацією між замовником та органом державного фінансового контролю здійснюється в офіційному порядку шляхом листування.

Як бачимо, навіть до реалізації алгоритму моніторингу в ProZorro аудитори вже зараз могли б розпочати моніторинг закупівель. Ключове тут: «могли б».

Так, для того, щоб вже сьогодні розпочати моніторинг, має ще бути затверджено форму та порядок заповнення висновку по моніторингу. Зауважте, що на офіційному сайті Держаудитслужби в рубриці «Головна» підрубриці «Доступ до публічної інформації Держаудитслужби» оприлюднено проект наказу Держаудитслужби «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення».

Разом з тим, як знаємо, однією з підстав для моніторингу є дані автоматичних індикаторів ризиків. При цьому за законом методику визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування має затвердити Держаудитслужба за погодженням з Мінекономрозвитку. Але чи обов’язково для початку моніторингу, щоб була затверджена ця методика? Так, ризик індикатори є лише однією з підстав моніторингу поряд з іншими підставами. Так, зокрема підставою для моніторингу є виявлені аудиторами ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Також аудитори можуть моніторити закупівлі, якщо отримають від громадських об’єднань інформацію про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 9 Закону № 922.

З огляду на зазначене, відсутність на сьогодні затвердженої методики щодо ризик індикаторів не є перешкодою для проведення моніторингу аудиторами.

Зауважте, що нині на онлайн-платформі Dozorro в пілотному режимі працюють у тестовому режимі ризик індикатори. Інформацію про перелік таких ризиків, карту ризиків по закупівлях замовників можна знайти за посиланням: http://risk.dozorro.org/

При цьому радимо як замовникам, так і учасникам вже ознайомлюватись із ризик індикаторами, оскільки на основі них буде прописано методику для моніторингу. Зверніть увагу, що одними з ризиків є такі:

- усі тендерні пропозиції завантажені в один день;

- відсутня тендерна пропозиція учасника (тобто тільки екранна форма без завантажених документів);

- великий або малий крок пониження ціни в торгах;

- переможець торгів виграв усі лоти;

- постачальник співпрацює тільки з цим замовником;

- постачальник не постачав зазначеного предмету закупівлі;

- учасник, якого часто дискваліфікують;

- велика економія у тендері;

- велика кількість лотів;

- не оприлюднено договір;

- договір відрізняється від ціни звітування;

- повторювана закупівля за одним кодом протягом року;

- закупівля близька до порогу, визначеного законом.

З огляду на зазначене, після набрання чинності наказом Держаудитсжби про затвердження форми та порядку висновку по моніторингу аудитори вже зможуть проводити моніторинг, оприлюднюючи відповідну інформацію на своєму офіційному сайті. Тож замовникам та учасникам варто доповнити в закладки сайт ДАСУ http://www.dkrs.gov.ua та аналізувати оприлюднену на ньому інформацію.

 

Щодо другого питання: чи можуть аудитори моніторити закупівлі, що розпочались до вступу в силу змін по моніторингу, - зауважимо, що Закон № 2265 не містить відповідних обмежень. Натомість змінами передбачено право аудиторів моніторити закупівлі на будь-якій її стадії. Тож якщо, наприклад, оголошення про проведення закупівлі оприлюднено до змін по моніторингу, але через внесення змін до тендерної документації, оскарження закупівля ця ще триває, то аудитори зможуть її моніторити.

 

Щодо третього питання: чи можуть аудитори моніторити завершені закупівлі, - варто звернути увагу на таке.

Як передбачено пунктом 11 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, моніторинг закупівлі – це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Ключовим у даному визначенні є «запобігання порушенням». Чи можна запобігти порушенням, якщо закупівля вже проведена, договір повністю виконано? Напевно, що саме запобігти вже не можна, бо порушення, якщо такі є, вже вчинено. Тут можна говорити лише про відповідальність за вчинені порушення.

Разом з тим, відповідно до абзацу другого ч. 1 ст. 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Як бачимо, законодавець встановив, що моніторинг аудитори здійснюють, поки закупівля не завершиться виконанням договору.

З огляду на зазначене, вбачається, що процедури закупівель, по яких вже оприлюднено звіт про виконання договору, не можуть моніторити аудитори.

 

Одночасно варто звернути увагу й на таке.

Законодавець передбачив, що протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Чи обов’язково замовнику надавати пояснення аудиторам? Як бачимо із зазначеної норми, для аудиторів законодавець передбачив диспозитив («має право»), а для замовника – імператив («повинен»). Тож радимо замовникам надавати відповідні пояснення на запит аудиторів, дотримуючись зазначеного строку надання.

Не зайвим буде звернути увагу замовників, що в межах строку здійснення моніторингу закупівлі вони мають право і з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Також важливо звернути увагу на те, що ч. 7 ст. 7-1 Закону № 922 передбачено перелік інформації, яка обов’язково має бути зазначена аудиторами у висновку по моніторингу. Серед іншого у висновку обов’язково зазначаються:

- опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

- зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зауважте, що відповідно до проекту Порядку заповнення висновку по моніторингу, про який ми згадували вище (далі – проект Порядку), в констатуючій частині форми висновку зазначається:

- опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його вид, найменування суб'єкта нормотворення, дата прийняття та його реєстраційний індекс (крім законів), заголовок, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта – також дата і номер його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки його заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізити документів, що засвідчують (підтверджують) порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

При цьому згідно з проектом Порядку в констатуючій частині форми висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, які аналізувалися.

        Разом з тим, як зазначено в проекті Порядку, констатуюча частина форми висновку повинна містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов’язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення законодавства у сфері закупівель за результатами моніторингу закупівлі, а також зобов’язання щодо усунення цих порушень.

Як бачимо, ні закон № 922, ні проект Порядку не містять положень про те, які саме зобов’язання для замовника  про усунення порушень мають прописувати аудитори у висновку, тобто які саме заходи мав би вжити замовник.

Для порівняння нагадаємо, що ч. 9 ст. 18 Закону № 922 передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

При цьому відповідно до пункту 7 ст. 10 ст.10 Закону України від 26.01.93 № 2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі – Закон № 2939) орган держфінконтролю надається право пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

При цьому з аналізу судової практики по оскарженню вимог контролерів про усунення порушень за результатами контрольних заходів бачимо, що суди критично ставляться до такої фрази у вимозі, як-от: усунути порушення у визначеному законодавством порядку. Оскільки в цьому випадку, на думку суду, контролюючий орган не конкретизує, які фактично дії потрібно вчинити об’єкту контролю для виконання вимоги.

Тож на зазначене варто зважати як замовникам, так і контролерам.

 

Щодо виконання замовником зобов’язань по висновку за результатами моніторингу варто звернути увагу ще й на таке.

З одного боку, замовник має 5 робочих днів з дня оприлюднення органом держфінконтролю висновку для оприлюднення в Прозорро інформації та/або документів, що свідчать про усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, які аудитори виклали в оприлюдненому висновку. А якщо замовник не згоден з висновком, то в ці ж 5 днів він має оприлюднити в Прозорро аргументовані заперечення до висновку. Такий же строк законодавець передбачив і для оприлюднення замовником інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З іншого боку, в контролерів теж є 5 робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації, щоб підтвердити через Прозорро факт усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Тобто, якщо брати зазначені строки по максимуму, то фактично після оприлюднення аудиторами висновку по моніторингу сторони (замовник і орган держфінконтролю) 10 робочих днів будуть переписуватись через Прозорро за результатами моніторингу. При цьому неможливо заздалегідь передбачити, в який з 5 робочих днів строку контролери підтвердять усунення замовником порушень: в перший, другий чи, можливо, в останній день строку – п’ятий робочий день. Зауважте, що п’ятий робочий день строку для аудиторів – це фактично десятий робочий день з дня оприлюднення висновку по моніторингу.

Разом з тим, відповідно до ч. 10 ст. 7-1 Закону № 922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Як бачимо, загальний строк для усунення замовником порушень, підтвердження факту усунення аудиторами та строк для судового оскарження висновку збігаються і становлять 10 робочих днів з дня оприлюднення висновку.

З огляду на таке, постає питання: а якщо аудитори не підтвердять навіть на 5 робочий день строку усунення замовником порушень, чи це якось «аукнеться» для замовника? Відповідь на це питання випливає з нашого аналізу.

Звичайно, що «аукнеться», бо у такому випадку замовник ризикує пропустити строк оскарження висновку до суду й швидше за все його таки пропустить. А відповідно до Закону № 922, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону № 2939.

Так, згідно зі ст. 5 Закону № 2939 перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об’єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі.

Зауважте, що зазначена норма не обмежує контролюючий орган у перевірці тільки тієї процедури закупівлі, що моніторилась.

Поряд з цим, на офіційному сайті Держаудитслужби в рубриці «Головна» підрубриці «Регуляторна діяльність та консультації з громадськістю» розділі «Проекти регуляторних актів» оприлюднено проект постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністра України від 1 серпня 2013 р. № 631 і від 3 лютого 2016 р. № 43» (далі – проект постанови).

Так, проектом постанови передбачено зменшити підстави для перевірок закупівель. Після змін таких підстав буде три, дві з яких за результатами моніторингу, а третя – власна ініціатива Держаудитслужби.

Разом з тим, виходячи з аналізу Порядку проведення перевірок закупівель, з урахуванням змін, що планується внести проектом постанови (далі – Порядок зі змінами), перевірка закупівель – це перевірка, яка проводиться за наявності підстав, передбачених цим Порядком, щодо замовника за його місцезнаходженням чи за місцем розташування об’єкта його права власності.

При цьому Порядок зі змінами не містить положень про те, що за результатами моніторингу перевірку проводять виключно тієї процедури закупівлі, що моніторили.

З огляду на зазначене, вбачається, що в разі не усунення замовником порушень, вказаних у висновку, або не оскарження висновку по моніторингу до суду, замовникам слід готуватись до перевірки не тільки промонітореної закупівлі, а й інших закупівель, що будуть попадати в період контрольного заходу згідно з направленням на перевірку.


похожие новости
Думки експертів
Правильне визначення предмета закупівлі робіт та послуг на основі аналізу закупівель медичних закладів
Думки експертів
Добірка публікацій
Думки експертів
Найтиповіші помилки замовників, з якими експерти зіштовхуються в своїй практиці та що може зробити замовник для того, щоб застерегти себе від порушень?