Назад до каталогу статей
Думки експертів

Оперативно-господарські санкції в публічних закупівлях

11 Червень 2018

Спеціально для блогу E-Tender.UA Ярослава Дуброва ділиться досвідом та відповідає на питання, якими законними способами можна боротися з «недобросовісними» учасниками?

Ярослава Дуброва, консультант з публічних закупівель

    Не секрет, що замовники у сфері публічних закупівель стикаються з так званими «недобросовісними» учасниками. Такими їх називають, зазвичай, тому, що учасники демпінгують під час аукціону, а потім не хочуть виконувати договір за погодженими цінами й, буває, вже в день укладення договору пропонують замовнику підняти ціну на товар. Тож не дивно, що замовники ставлять собі питання, якими законними способами можна боротися з такими «недобросовісними» учасниками. Насамперед наголосимо, що таких способів є декілька.

Так, замовник може скористатися своїм правом, наданим Законом України від 25.12.2015 № 922 «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922), й передбачити в тендерній документації вимоги про надання учасником-переможцем договірного забезпечення.

Разом з тим, замовник може розглянути питання механізму застосування господарських санкцій як правового засобу відповідальності у сфері господарювання. Варто зазначити, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій:

  • відшкодування збитків;
  • штрафні санкції;
  • оперативно-господарські санкції.

Тож замовник може, по-перше, посилити штрафні санкції у договорі. Тому учаснику, який планує добросовісно виконувати договірні зобов’язання, нічого турбуватись, якщо він побачить у проекті договору таке посилення штрафних. А от «недобросовісних» учасників такий превентивний засіб може відлякати від участі в торгах. І це на краще для  замовника.

Водночас одним із засобів впливу на «недобросовісних» учасників може бути застосування такого інституту господарського права як оперативно-господарські санкції. Про них ми й поговоримо сьогодні.

    Так, відповідно до ч. 1 ст. 235 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) оперативно-господарські санкції – це заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Зауважте, що оперативно-господарські санкції застосовує сторона, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання, що є важливим для реалізації цього механізму на практиці в публічних закупівлях.

При цьому замовники зможуть реалізувати механізм застосування оперативно-господарських санкцій лише в тому випадку, якщо пропишуть в договорі відповідні умови, наявності яких потребує ГКУ. В інакшому випадку, якщо договір міститиме тільки право застосувати оперативно-господарські санкції, хоч і з посиланням на відповідні норми ГКУ, замовник не зможе реалізувати зазначений механізм, бо законодавець встановив певні правила. Що ж це за правила, розглянемо детально далі.

Так, в силу норми ч. 2 ст. 235 ГКУ до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Варто звернути увагу, що загальний перелік видів оперативно-господарських санкцій наведено в ч. 1 ст. 236 ГКУ.

Так, у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій:

1) одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною;

відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони;

відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо;

2) відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо);

3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;

4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання.

Зверніть увагу, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у ч. 1 ст. 236 ГКУ, не є вичерпним. Законодавець дозволив сторонам передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції. Тож замовники можуть або вибрати якусь із санкцій, наведених вище, або ж передбачити власну санкцію в договорі. При цьому, якщо в договорі буде передбачено застосування замовником такої санкції як, наприклад: «відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання», - то при застосуванні зазначеної санкції слід повідомити контрагента як сторону договору.

Разом з тим, у договорі має бути визначено порядок застосування сторонами (у нашому випадку, замовником) конкретних оперативно-господарських санкцій.

А ще важливим є те, що оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання. Тобто підставою застосування таких санкцій є один тільки факт правопорушення господарського зобов'язання другою стороною. На відміну від застосування господарських санкцій у вигляді стягнення збитків або штрафних санкцій, коли відсутність вини допускається як виняток, зазначений у законі або договорі.

Разом з тим, замовники можуть застосовувати оперативно-господарські санкції одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Підсумуємо. Необхідними умовами застосування оперативно-господарських санкцій є виконання таких вимог:

- передбачення у договорі права застосування санкцій, тобто можливість їх застосування має бути узгоджена обома сторонами;

- сторони можуть застосовувати лише ті санкції, які вони закріпили у договорі;

- порядок застосування оперативно-господарських санкцій регулюється виключно договором.

А тому для застосування до контрагента (порушника господарського зобов’язання) оперативно-господарських санкцій замовник має ще на етапі затвердження тендерної документації у проекті договору передбачити окрім права застосування зазначених санкцій, ще їх вид та порядок застосування.

Водночас звернемо увагу, що в разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Разом з тим, не виключено, що контрагент, до якого замовник застосував оперативно-господарські санкції, прийде знову на нові торги. Тож замовнику варто продумати механізм відхилення тендерної пропозиції такого «недобросовісного» учасника на законних підставах. Нагадаємо, що виключний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника законодавець встановив у ч. 1 ст. 30 Закону № 922.

Так, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник:

  • не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону № 922;
  • не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
  • наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч. 7 ст. 28 Закону № 922;
  • тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З огляду на таке, для законного відхилення учасника, до якого замовник застосував, наприклад, таку оперативно-господарську санкцію як «відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання», варто передбачити у тендерній документації відповідний механізм, зокрема, надання певних документів.

Не зайвим буде також зауважити, що прописуючи в тендерній документації ті чи інші вимоги для учасників, замовникам варто добре подумати над їх змістом. Розглянемо далі на прикладі.

Приклад.

Клінічна лікарня "Феофанія" Державного управління справами оголосила закупівлю UA-2018-03-15-002118-c.

При цьому в додатку 3 Тендерної документації замовник передбачив вимогу для учасників надати гарантійний лист, складений у довільній формі, щодо застосування (не застосування) до учасника такої оперативно-господарської санкції, як відмова від встановлення господарських відносин зі стороною, яка порушила зобов’язання при виконанні попереднього договору.

У складі тендерної пропозиції ТОВ "Фірма "Фавор" (далі – Скаржник) міститься гарантійний лист від 30.03.2018 № 14, в якому Скаржник зазначив, що приймає умову щодо встановлення санкції у вигляді відмови від встановлення господарських відносин із Замовником закупівлі у разі, якщо ним буде порушено зобов’язання при виконання попереднього договору.

При цьому, як зазначено в рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Колегія) за результатами розгляду скарги по зазначеній закупівлі, Скаржник зрозумів цей пункт саме у тій редакції, яку він надав.

Водночас Замовник по-іншому розумів свою вимогу, про що й зазначив Колегії. Так, згідно з позицією замовника, він вимагав інформацію щодо застосування/незастосування такого виду санкцій до учасників за попередніми договорами, тобто ті, які були у минулому.

Тобто, як бачимо, вимогу тендерної документації замовник із Скаржником зрозуміли кожен по-своєму.

Як наслідок, замовник протокольним рішенням тендерного комітету відхилив тендерну пропозицію Скаржника.

Разом з тим, згідно з позицією Колегії, враховуючи можливість надання зазначеного гарантійного листа у довільній формі та наявність наведеного документа у складі тендерної пропозиції Скаржника, замовник неправомірно відхилив його пропозицію.

Із рішенням АМКУ № 4474-р/пк-пз від 11.05.2018 по зазначеній закупівлі можна ознайомитись у ProZorro за посиланням:

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-03-15-002118-c

Як бачимо, застосування інституту оперативно-господарських санкцій має певні особливості, які слід враховувати вже на етапі підготовки тендерної документації, а потім треба ще й правильно реалізувати цей механізм для досягнення позитивного результату в боротьбі з «недобросовісними» учасниками.