КОЛИ ПЕРЕМОГА НЕ ОСТАТОЧНА,

або 

ВІДХИЛЯЄМО УЧАСНИКА-ПЕРЕМОЖЦЯ

(підстава 1)

Діана Чайка та Любава Стефанюк

Спочатку учаснику треба встигнути належним чином підготувати всі документи  пропозиції і завантажити їх до кінцевого терміну подання, потім постаратись перемогти в аукціоні,  далі сподіватись, що замовник не знайде підстав для відхилення пропозиції – і ось, нарешті,  бажаний статус переможця.

Але розслаблятися і спочивати на лаврах ще зарано. Адже перед самим фінішем - укладанням договору - на учасника чекають додаткові перепони, об які цілком можна спіткнутися. Одна з них – це можливість оскарження рішення про визначення переможця.  Але зараз не про це…

У статті:

• проаналізуємо першу підставу відхилення пропозиції учасника-переможця та її випадки правомірного застосування. 

Підстави для відхилення тендерних пропозицій визначені в ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі» (Закон).  Серед них окремо передбачені підстави, які стосуються учасників, і окремо – суто учасника-переможця (тобто, того учасника, який вже отримав повідомлення про намір укласти договір). І тут криється перший важливий нюанс, на який замовнику слід звернути увагу, - відхиляти учасника-переможця на підставах, які передбачені  законом  для учасників, не можна. Наприклад, через невідповідність його пропозиції тендерній документації чи невідповідність кваліфікаційним критеріям.

ПІДСТАВИ ДЛЯ ВІДХИЛЕННЯ УЧАСНИКА-ПЕРЕМОЖЦЯ

Можна відхилити лише на окремих визначених  Законом підставах, а саме:   

• якщо він відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; 

• не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17  Закону. 

ПІДСТАВА 1. - замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю

Які ж особовість  застосування цієї підстави для відхилення на практиці, розглянемо далі. 

Очевидно, що цю підставу замовнику слід буде обрати, якщо учасник відмовився від укладання договору. Ідеально, якщо при цьому учасник надсилає йому відповідне звернення з відмовою. Але,  якщо він протягом 20-денного терміну, передбаченого Законом для укладання договору, не вчиняє жодних дій, спрямованих  на укладання договору, чи достатньо цього, щоб  відхилити учасника  на  вищезазначеній підставі? 

Давайте проаналізуємо. 

Викладена у ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» конструкція "Замовник укладає", а не "Замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов'язок і саме на замовника укласти договір, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами, з переможцем торгів не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Наведених правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 01.02.2018 у справі № 922/1999/17.

ВАЖЛИВО

Зважаючи на це, обґрунтоване відхилення на цій підставі має опиратись лише на дії або бездіяльність саме учасника торгів, але в жодному випадку -  не на бездіяльність замовника.  

ПОРАДИ

Щоб уникнути спірних ситуацій, в майбутньому замовнику слід запастись документальним підтвердженням того, що він зробив зі своєї сторони всі необхідні дії, спрямовані на укладання договору. а саме: 

                   -  доцільно направити зі своєї сторони звернення із пропозицією укласти договір із додаванням підписаних зі своє                                   сторони екземплярів договору рекомендованим листом з повідомленням із врученням. 

                   -  документально засвідчити бездіяльність учасника щодо укладання договору, у випадку відсутності зустрічних дій від                             учасника. 

Випадок 1. 

Проте буває й так, що учасник не відмовляється від укладання договору, проте не погоджується його підписати саме на тих умовах,  які визначені в тендерній документації.   Заздалегідь, не ознайомившись з умовами проекту договору, учасник вже на етапі його підписання може спробувати  протягнути певні зміни.  Однак відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури. У протилежному випадку пропозиція учасника-переможця підлягає відхиленню. Але знову ж, як і в попередньому випадку, замовнику доцільно  оформити процес  взаємодії з  учасником документально , щоб мати підтвердження його  відмови від укладання договору на умовах тендерної документації.

Випадок 2. 

Ще один випадок, коли замовник може застосувати цю підставу, - якщо в тендерній документації передбачені певні умови, пов’язані з  узгодженням та укладанням договору. Дуже наочний приклад – закупівля робіт. 

  Відповідно до п. 6.2.4 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (ДСТУ)  ціна пропозиції переможця торгів  - є договірною ціною на об'єкт будівництва, яку формує генпідрядник із залученням субпідрядними організаціями та погоджує із замовником. Водночас у п. 3.15 ДСТУ прописано: договірна ціна — кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником і підрядником) й обумовлена в договорі підряду. 

Висновок:

Таким чином, оскільки ціна тендерної пропозиції учасника може зменшуватися за результатами електронного аукціону, що призводитиме до необхідності перерахунку учасником кошторису й ураховуючи при цьому, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, у випадку закупівлі робіт договірна ціна (кошторис) може погоджуватися сторонами саме під час укладання договору про закупівлю з дотриманням вимог Закону та ЦКУ 

(з листа Мінекономрозвитку  «Щодо здійснення закупівлі робіт» від 05.08.2016 № 3302-06/24782-06).

 Звичайно ж, замовнику перед підписанням договору  може знадобитись певний час, щоб перевірити відповідність розрахунку договірної ціни вимогам технічної специфікації. І логічно, що замовники бажають отримати ці документи заздалегідь, щоб мати достатньо часу на  їх аналіз.  І тут замовники, як правило, роблять дуже розповсюджену помилку  - вимагають надання цих документів (а подекуди на додачу ще й відкоригованої тендерної пропозиції  і проекту договору)  не від учасника-переможця,   а від усіх учасників,  наприклад, протягом одного  чи двох днів після завершення аукціону. А в подальшому, і відхиляють – через ненадання або невідповідність цих документів, обираючи  для цього підставу для відхилення:  «Тендерна пропозиція не відповідає тендерній документації”. 

Але тут  треба чітко зрозуміти, що  відхилення в такому випадку – завжди неправомірне. Адже  тендерна пропозиція – це пропозиція, яка подається учасниками відповідно до вимог тендерної документації  до моменту завершення кінцевого терміну подання пропозицій. Тому всі документи,  що було надані  чи не надані після завершення кінцевого терміну подання пропозицій, окрім документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, не вважаються частиною тендерної пропозиції і не можуть бути предметом  розгляду на предмет їх відповідності вимогам тендерної документації.

Щоб мати можливість  відхилити за ненадання  відкоригованої договірної ціни чи специфікації  – необхідно ще в тендерній документації розписати  порядок підписання договору по результату тендеру, як одну із умов, -  передбачити вимогу  надання таких документів  саме  від учасника-переможця.  Недотримання цієї вимоги буде розцінюватись як відмова від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації  і, як наслідок , при належному документальному оформленні, може потягнути за собою відхилення пропозиції. 

Випадок 3. 

Ще одна ситуація, коли ми можемо застосувати коментовану нами підставу для відхилення, –  це ненадання учасником- переможцем  забезпечення виконання  договору.  

Як відомо, однією з проблем Закону є те,  що він не передбачає можливості відхилення пропозиції учасника-переможця у зв'язку з ненаданням останнім забезпечення виконання договору. Тому, щоб  узаконити відхилення  з цієї причини, - його необхідно підвести під склад  підстави для відхилення «відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації». 

ПОРАДИ

Для цього:

• по-перше, в самій документації слід передбачити, що ненадання забезпечення виконання договору згідно з вимогами ТД буде розцінюватись як відмова від укладання договору, 

• по-друге, – в самому проекті договору   слід передбачити  наявність, розмір, вид, підстави повернення чи неповернення такого забезпечення. 

ПІДСТАВА 2 - учасник-переможець  не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, читайте в статті «Коли перемога не остаточна, або відхиляємо учасника-переможця (підстава 2)» https://e-tender.ua/news/vidhilennya-uchasnika-peremozhcya-chastina-2-249

Сайт авторів статті: https://tender.lviv.ua/about

Рекомендуємо також прочитати:

• «Відхилити чи не відхилити? ось в чому питання» https://e-tender.ua/news/vidhiliti-chi-ne-vidhiliti-os-v-chomu-pitannya-122

• «4 основних порад щодо використання електронного підпису у закупівлях» https://e-tender.ua/news/4-osnovnih-porad-shchodo-vikoristannya-elektronnogo-pidpisu-190