Назад до каталогу статей
Думки експертів

Відхилити чи не відхилити? Ось в чому питання!

13 Червень 2018

Найтиповіші помилки замовників, з якими експерти зіштовхуються в своїй практиці та що може зробити замовник для того, щоб застерегти себе від порушень?

Діана ЧАЙКА, засновник, Директор ПП «Центр публічних закупівель «ТЕНДЕР-ЕКСПЕРТ» Юрист, тренер, практик. Любава СТЕФАНЮК, засновник ПП «Центр публічних закупівель «ТЕНДЕР-ЕКСПЕРТ» Юрист, тренер, практик.

Діана ЧАЙКА

Засновник, Директор ПП «Центр публічних закупівель «ТЕНДЕР-ЕКСПЕРТ»

Юрист, тренер, практик.

Досвід роботи з державними закупівлями – 12 років

Уся закупівельна спільнота в очікуванні змін до ЗУ «Про публічні закупівлі».  І серед запланованих численних нововведень передбачено, в тому числі, і зміни  в підставах притягнення до адміністративної відповідальності членів тендерного комітету, перелік яких має значно розширитись.  З проекту змін до Закону випливає, що члени тендерного комітету і  уповноважені особи замовника найближчим часом будуть відповідати не лише за уникнення тендеру чи порушення строків оприлюднення документів, як  воно, в більшості випадків,  відбувається зараз, але, зокрема,  і за визначення переможцем учасника торгів, тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам тендерної документації. А це означає, що замовникам слід  буде максимально грамотно і  відповідально підходити до етапу розгляду тендерних пропозицій.

Проте, як показує наш досвід, на жаль,  не завжди замовники до кінця розуміють, як правильно перевіряти пропозиції учасників, які недоліки не можуть трактуватись ними як  підстави для відхилення, а які, навпаки, - обов’язково мають призвести до дискваліфікації учасника.

Тому, щоб уникнути відповідальності в майбутньому, пропонуємо Вам уже сьогодні розглянути найтиповіші помилки замовників, з якими ми стикалися в своїй практиці та спробувати розібратися, що може зробити замовник для того, щоб застерегти себе від порушень. Адже  усі погодяться з тим, що в публічних закупівлях завжди краще та дешевше  вчитись на чужих помилках, ніж допускати свої.

Порядок розгляду тендерних пропозицій передбачено в  статті  28 ЗУ «Про публічні закупівлі». До розгляду тендерних пропозицій  замовник приступає після етапу оцінки пропозицій, який автоматично проводиться системою (за умови проведення звичайних відкритих торгів).  Тендерні пропозиції замовник розглядає почергово на предмет їх відповідності всім вимогам  тендерної документації, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У випадку, якщо замовник виявляє одну з підстав, передбачених ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», він відхиляє пропозицію. А саме, якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Тобто, завдання замовника - ретельно спів ставити  надану учасником пропозицію з  усіма умовами тендеру та або визначити учасника переможцем, або, за умови виявлення однієї чи кількох з вище перелічених підстав, – відхилити його пропозицію.  Зверніть увагу, Закон передбачає саме  обов’язок, а не право замовника  щодо відхилення недосконалої пропозиції. Органом оскарження сформовано просту і зрозумілу формулу, за якою замовникам слід розглядати тендерні пропозиції: «тендерна документація = тендерна пропозиція», а це означає, що  документи пропозицій учасників  повинні бути надані у повній відповідності до вимог тендерної документації.

І тут, власне, ми і підійшли до першої  і найпоширенішої помилки замовників:

  • Визначення переможцем учасника, пропозиція якого не відповідає вимогам тендерної документації.

Причин для такого рішення у замовників буває багато. Хтось просто помилково трактує певні помилки учасників як  формальні. Дехто просто їх не помічає. А є і такі замовники, що свідомо закривають очі на порушення, бажаючи привести до перемоги «свого» учасника.

Якщо йдеться про визначення переможцем учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією з усіх, які були подані, то, на даний момент, такі дії замовника, в більшості випадків, не мають для нього негативних наслідків. Хіба що інші учасники, права та законні інтереси яких порушуються таким рішенням замовника, правомірно захищаючи свої права в органі оскарження, зможуть добитись відміни цього рішення.  Проте, якщо таке порушення виявлять уже контролюючі органи, то обґрунтувати  свої дії замовник завжди зможе принципами максимальної економії та ефективності і бажанням заощадити бюджетні кошти.

Проте часто буває інша ситуація – коли замовник прискіпливо розглядає одну пропозицію, другу – усюди недоліки знаходить. А от обирає переможцем тендеру учасника,  в якого недоліків також вистачає, але замовник їх чомусь не помічає. Такі дії замовника уже чітко демонструють дискримінаційний підхід до розгляду пропозицій і можуть мати для нього негативні наслідки у випадку доведення правоохоронними органами у діях винних осіб складу злочину.

Ну а вже з довгоочікуваним прийняттям змін до ЗУ «Про публічні закупівлі»  замовнику за визначення переможцем учасника  з пропозицією з недоліками  «світить» і адміністративна відповідальність, без огляду на причини, які спонукали його до такого рішення.

Рекомендація:

Необхідно зрозуміти, що всі вимоги, за невиконання яких потім приходиться відхиляти пропозиції, замовник закладає самостійно в тендерній документації. Іноді замовники так захоплюються приховуванням різноманітних пасток в документації, що потім самі ж можуть наступити на підготовані ними ж «граблі».

Щоб уникнути відхилення пропозиції через несуттєві помилки замовнику слід чітко продумати і оптимізувати  зміст  тендерної документації, уникаючи надмірних і обтяжливих вимог.   Продумуючи кваліфікаційні критерії чи інші вимоги до учасників, замовник повинен чітко відповісти собі на питання:  з якою метою встановлюються ці чи інші вимоги; чи дійсно та інформація та документи, які  ним затребуються є нагально  необхідними;  чи зможе постачальник чи виконавець  виконати  його замовлення  навіть у випадку невідповідності цьому критерію  чи вимогі?  Для прикладу, формуючи кваліфікаційний критерій «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази»  слід замислитись, чи настільки  важливо для Замовника  знати  рік випуску, балансову вартість, технічні характеристики обладнання учасника і отримати для огляду копії технічних паспортів тощо.  

Тобто, кожна  вимога  замовника має бути обґрунтованою і  необхідною, перелік  документів, що вимагаються, - чітким і лаконічним, а від всіх вимог, без яких можна обійтись – краще відмовитись. 

Проте не завжди замовник  приймає рішення про визначення переможцем учасника з неналежною пропозицією свідомо. В більшості випадків, замовники просто не бачать невідповідностей в пропозиціях учасників, оскільки, дуже часто, встановлюючи ту чи іншу вимогу, самі достеменно не розуміють, що вони попросили.  Наприклад, багато хто з замовників і не задумується,  що аналогічні договори, які вони вимагають,  мають бути надані  з усіма додатками, які є їх невід’ємною частиною, а  на вимогу  про надання копії паспорта – має бути надана копія всього документу, а не окремих сторінок, а Відомості з ЄДРПОУ – це не те саме, що витяг з ЄДР, не розуміють, які саме вимоги вони передбачили до банківської гарантії і т.п. 

Як висновок,  прописуючи ту чи іншу вимогу, Замовник має чітко усвідомлювати, що він бажає побачити на виході, і для чого йому це потрібно.  Ну і безумовно -  не зайвим буде передбачити в документації приклади формальних помилок, спричинення яких  учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Проте, тут, знову ж таки, треба розуміти,  що  формальною може вважатись лише технічна помилка чи описка, пов’язана з оформленням пропозиції, але аж ніяк не відсутність затребуваної тендерною документацією інформації, навіть якщо на момент розгляду пропозиції, вона і видається Замовнику уже не зовсім суттєвою і необхідною.

2. Відхилення пропозиції учасника на надуманих  підставах, які чітко не випливають з вимог тендерної документації.

Думаю, нікого не здивує той факт, що не завжди замовники, проводячи закупівлі,  мають на меті економію бюджетних коштів.  Інколи замовники розглядають пропозиції за принципом: «якщо не має  підстав для відхилення, то їх завжди можна придумати». Наприклад, не надавши чіткої характеристики, який договір, наданий учасником для  підтвердження наявності досвіду вважатиметься аналогічним – замовник відхиляє пропозицію, оскільки уже на етапі розгляду йому видається, що наданий учасником договір на недостатньо велику суму, і не з бюджетними установами, та й  предмет закупівлі у ньому не так прописано.  Або,  без встановлених конкретних вимог до оформлення документів  пропозиції, пропозиція учасника відхиляється через невідповідність оформлення пропозиції правилам діловодства.  Або  учасник  згідно вимог замовника надає довідку про відсутність заборгованості, а його відхиляють, оскільки адресатом у ній числиться інша установа і ще незліченна кількість варіантів.

Рекомендація:

Рішення про відхилення  тендерних пропозицій може базуватись на невідповідності лише тим вимогам, які чітко  і  однозначно були прописані в документації. Тому, якщо необхідність відповідності учасника певним вимогам видається замовнику принциповою,  то ці вимоги необхідно заздалегідь продумати і передбачити в умовах тендерної документації, не допускаючи при цьому дискримінації і незаконних умов. Адже тендерну документацію ми читаємо тільки  буквально. Тому  відхиляти пропозицію, керуючись  своїми суб’єктивними домислами  і припущеннями  та, на власний розсуд,  трактуючи і доповнюючи умови тендеру, замовник не має права.

Любава СТЕФАНЮК

Засновник ПП «Центр публічних закупівель «ТЕНДЕР-ЕКСПЕРТ»

Юрист, тренер, практик.

Досвід роботи з державними закупівлями – 12 років

3. Відхилення пропозиції за ненадання документів та зразків продукції, які не можуть вважатись частиною тендерної пропозиції.

а) Відхилення через ненадання документів, надання яких  вимагалось  поза межами строку для подання тендерних пропозицій.

Також типовою помилкою, якою, буває, грішать і досить солідні та досвідчені замовники, є відхилення пропозицій через ненадання  певного переліку документів, які замовник передбачив для надання учасниками уже після завершення етапу аукціону. До прикладу,  дуже часто в тендерних документаціях  можна знайти вимоги щодо завантаження відкоригованих  за результатом аукціону форми «Тендерна пропозиція», калькуляції, проекту договору та ін.  Що в подальшому, у випадку ненадання  цих документів учасниками,  призводить до відхилення   їх тендерної пропозиції  як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.

Одразу ж напрошується питання, а навіщо ж тоді замовник просив тендерне забезпечення, якщо він надав будь-якому учаснику  просту можливість відмовитись від своєї пропозиції без втрати забезпечення, просто не прикріпивши в системі вчасно якийсь затребуваний документ після аукціону? 

Окрім того факту, що прописані таким чином вимоги дають недобросовісним учасникам простір для маніпуляцій, саме по собі відхилення на цій підставі буде неправомірним.  Адже  тендерна пропозиція – це пропозиція, яка подається учасниками відповідно до вимог тендерної документації  до моменту завершення кінцевого терміну подання пропозицій. Тому всі документи,  що було надані  чи не надані після завершення кінцевого терміну подання пропозицій, окрім документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, не вважаються частиною тендерної пропозиції і не можуть бути предметом  розгляду на предмет їх відповідності вимогам тендерної документації.

б) Відхилення за ненадання документів в письмовій формі.

Нерідко також у замовників трапляється ностальгія за періодом «паперових закупівель»  і, як наслідок, в тендерній документації  ми зустрічаємо вимогу щодо надання частини документів у паперовому вигляді безпосередньо на адресу замовника. Чи правомірна така вимога? Давайте проаналізуємо. Відповідно до статті 25 Закону «Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації».  При цьому, подання учасниками документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, у паперовій формі Законом не передбачено. Тому, знову ж таки, навіть якщо Замовником в тендерній документації  і буде встановлена вимога щодо надання документів в паперовому вигляді, то у випадку їх ненадання учасником торгів, законні підстави для відхилення тендерної пропозиції будуть відсутні, оскільки документи подані поза межами електронної системи не можуть вважатись частиною тендерної пропозиції

в) Відхилення через ненадання зразків продукції.

Начебто логічним і зрозумілим видається бажання замовника ознайомитись із зразками продукції перед тим, як прийняти рішення про їх придбання.  Але, як і у випадку із документами в письмовій формі,  зразки продукції не можуть вважатись частиною тендерної пропозиції, оскільки вони можуть бути надані лише поза системою, а отже їх ненадання чи невідповідність не може бути  підставою  для відхилення пропозиції у зв’язку із невідповідністю пропозиції вимогам тендерної документації

Рекомендації:

Відмовитись від вимог щодо надання  будь-яких документів поза межами електронної системи та поза межами кінцевого терміну для подання пропозицій, окрім документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону. Що  ж до зразків  продукції, то при великому бажанні просити їх можна,  а от відхиляти через їх ненадання чи неналежність не варто.

 Якщо ж одержання відкоригованих розрахунків  все ж видається замовнику необхідним, то подання таких документів ще в тендерній документації слід передбачити як обов’язкову умову, необхідну для  узгодження та підписання договору, в такому випадку - їх ненадання  в подальшому можна буде розглядати  як відмову учасника-переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

4Відхилення на підставі власного дослідження замовника.

Нерідко  замовники стикаються із ситуаціями, коли в процесі розгляду пропозицій учасників  виявляється, що не всі надані  учасником  в пропозиції відомості та інформація достовірні. Наприклад, замовником закуповуються послуги дитячих таборів. Учасник у своїй пропозиції запевняє замовника, що його табір розташований на самому березі моря, обладнаний  басейном, зручностями в номерах  і кондиціонерами, інакше кажучи – відповідає всім вимогам замовника. Проте зайшовши на веб-сайт учасника, замовник  виявляє у ньому зовсім іншу інформацію, яка суперечить відомостям, наданим в тендерній пропозиції. Часто замовники вважають це достатнім аргументом проти учасника і, посилаючись на інформацію в мережі Інтернет, відхиляють його пропозицію на підставі ч 3 ст.30 -  наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.  Інші замовники ідуть трохи далі і здійснюють виїзне обстеження табору, за результатами якого складають власний протокол огляду, який, в подальшому, трактують як достатній доказ надання   недостовірної інформації учасником.

 Але, якщо  звернутися до прописаного в частині сьомій статті 28 Закону порядку відхилення пропозицій учасників, то стає очевидно, що  і в першому, і в другому випадку відхилення буде не зовсім правомірним.

Рекомендації: 

Закон передбачає єдиний законний шлях для відхилення пропозиції учасників на цій підставі, а саме: офіційне звернення до   органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції і   отримання від них достовірної інформації про невідповідність пропозиції учасника вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі.

5. Відхилення в євроторгах.

Відкриті торги з публікацією англійською мовою  або, як їх іще називають. «євроторги», на даний момент, напевне, є найбільш законодавчо неузгодженою процедурою. І замовникам слід проявити неабияку майстерність, щоб провести їх без жодних порушень.

І власне, одним із найгостріших питань при проведенні цієї процедури є момент розгляду пропозицій. Адже відповідно до положень ч.5  статті 28 Закону на етапі перекваліфікації замовник має розглядати лише ту частину документів, яка відноситься до кваліфікаційних критеріїв та технічних вимог. А як же банківська гарантія, проект договору, установчі та інші документи, які прямо не відносяться до кваліфікаційних критеріїв та технічним вимог?  Із Закону логічно випливає, що їх замовник мав би  розглядати вже після аукціону. Проте на практиці органом оскарження за наслідками правозастосування було сформовано зовсім інший підхід, а саме визначено необхідність розглядати всі документи пропозиції, окрім ціни,  саме перед аукціоном.  Відхилення пропозиції після аукціону на будь-якій підставі окрім ч. 2 чт.30 органом оскарження трактується як незаконне.

Ще один важливий момент, на який слід звернути увагу замовникам при проведенні даного виду торгів, що у випадку відкриття ціни учасником до аукціону, Замовнику необхідно буде не просто відхилити пропозицію такого учасника, а повністю відмінити процедуру. Оскільки, знову ж–таки,  згідно сформованої практики АМКУ: «Відкрита ціна до аукціону - є порушенням, яке не можливо усунути, що тягне за собою відміну процедури».

Рекомендації:

Як варіант: 

Зазначити в тендерній документації, що усі документи пропозиції,  замовник буде трактувати як документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам і виявлення у них невідповідностей з вимогами тендерної документації  на етапі прекваліфікації потягне за собою відхилення тендерної пропозиції. 

Передбачити в тендерній документації вимогу для учасників позначати документи, які містять інформацію про ціну пропозиції, як «Цінову інформацію», у протилежному випадку,  у разі відкриття ціни учасником до аукціону, пропозиція такого учасника буде відхилена. Таким чиним,  замовник в певній мірі застраховує себе від відміни торгів.  

Після проведення  аукціону відхиляти пропозиції лише керуючись підставою ч. 2 чт.30.

Попереджений — значить захищений. Бажаємо Вам вдалих закупівель без помилок та труднощів!

Зовсім скоро з 05 по 06 липня у Львові експерти Діана ЧАЙКА та Любава СТЕФАНЮК

проведуть навчання для замовників у Львові за темою

ПРАВОВІ ТА ПРАКТИЧНІ АСПЕКТИ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ В УКРАЇНІ

Деталі та программа навчання

 

похожие новости
Думки експертів
Добірка публікацій
Думки експертів
Спеціально для блогу E-Tender.UA Ярослава Дуброва ділиться досвідом та відповідає на питання, якими законними способами можна боротися з «недобросовісними» учасниками?
Думки експертів
Найбільш поширені в практиці випадки дискримінації іноземних учасників