ІВАННА МЕЛЬНИК, ДИРЕКТОР ТОРГОВЕЛЬНОГО МАЙДАНЧИКА E-TENDER
Багато шуму наробив «невідкладний» законопроект «Про внесення змін до закону України «Про публічні закупівлі» №8265 від 13.04.2018 серед всієї величезної спільноти учасників публічних закупівель. Адже зміни, які пропонуються, торкнуться абсолютно кожного закупівельника і постачальника, та не тільки. Порядок оскарження змінить певною мірою роботу колегії АМКУ, електронним торговельним майданчикам доведеться реалізовувати функціональні обмеження системи або ж змінювати роботу вже існуючих сервісів, додаються підстави для винесення рішень адміністративним судом та ін.
В даній статті ми конкретно поговоримо про новинку в законопроекті, яка полягає у можливості виправлення невідповідностей в тендерній пропозиції постачальниками протягом 24 годин.
На перший погляд і при першому ознайомлені з текстом законопроекту саме в цій частині, така зміна складає враження суперового покращення, адже дасть можливість виправитися постачальнику, а замовнику при цьому зекономити, не відхиляючи найбільш економічно вигідно пропозицію. Але, перечитуючи знову і знову дану норму та накладаючи її вже на практику існуючих процедур, багато експертів в публічних закупівлях доходять висновку, а чи дійсно така зміна надасть можливість досягнути її благої цілі?
Давайте розглянемо приклад. У разі встановлення чи не визначення замовником в тендерній документації, які саме договори будуть вважатися аналогічними є ризик, що замовник на власний розсуд може прийняти рішення, що наданий договір не є аналогічним до предмета закупівлі. Уявімо, що замовником оголошена закупівля продуктів харчування, а постачальник надав в складі тендерної пропозиції аналог договору щодо закупівлі автомобілей. Згідно з Цивільним кодексом України, обидва договори є договорами купівлі продажу, тому можуть вважатися аналогічними за відсутності передбачених в тендерній документації окремих вимог щодо аналогічності. А тепер уявімо, як би застосувалася норма щодо виправлення невідповідностей, і що замовник визнає договір купівлі продажу саме як невідповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації та наполягає на наданні саме договору купівлі продажу продуктів харчування на періоді оцінки пропозиції учасника. І які можливі були б подальші варіанти розвитку подій?
1. Надати постачальником протягом 24 годин затребуваний договір.
2. Не надавати, відстоюючи свою позицію, бо саме такого договору може не існувати у постачальника. Але, в такому випадку пропозиція буде відхилена і в постачальника залишається можливість оскаржувати рішення замовника.
3. Написати лист Замовнику та довантажити його протягом 24 годин, в якому пояснити свою позицію. Єдине на що може розраховувати постачальник в такому варіанті, це те що замовник відмінить процедуру. Тому що процедура відкликання звернення щодо усунення невідповідностей замовником не передбачена в законопроекті.
Як бачимо аналіз нововведеної норми залишає питання, які б хотілося аби законодавець врахував та змінив редакцію цієї норми аби уникнути неоднозначне розуміння і в цілому враження про неї.
Якщо все ж таки дана норма законопроекту залишиться саме в такій редакцій, то є ймовірність, що розуміння її в повній мірі сформує саме практика винесення рішень колегії АМКУ. Тому, я звернулася до Агії Загребельської як державного Уповноваженого АМКУ поділитися думками щодо такої зміни. Тим більше, що Агія вже із самого початку подання законопроекту аналізує зміни та ділиться враженнями, ведучи власний блог.
АГІЯ ЗАГРЕБЕЛЬСЬКА, ДЕРЖАВНИЙ УПОВНОВАЖЕНИЙ АМКУ
На публічні закупівлі потрібно розповсюдити хоча б неспотворену «військову» норму про 24 години на виправлення недоліків.
Одним з недоліків сучасної редакції закону «Про публічні закупівлі» є відсутність можливості у учасників торгів виправити некритичні недоліки у своїй пропозиції після перемоги в ціновому аукціоні. Така норма діє в закупівлях для потреб оборони. Там замовник у випадку виявлення недоліків в пропозиції учасника дає йому 24 години на їх виправлення, так званий «другий шанс».
За даними «Vox Ukraine», «10% завершених переговорних процедур для потреб оборони не відбулися б, якби в учасників не було цієї можливості». Окрім цього, надання «другого шансу» вигідно замовнику ще й тим, що це дає йому можливість не відхиляти більш вигідну цінову пропозицію і економити кошти.
Без сумніву позитивний досвід «24 годин» варто використати і у «мирних» закупівлях. Але на жаль законопроект №8265 «Про внесення змін до закону України «Про публічні закупівлі», внесений Президентом України до Верховної Ради, пропонує неповноцінну версію вже діючої норми.
Частину 5 статті 25 пропонується доповнити новим абзацом наступного змісту:
«Учасник виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, протягом одного робочого дня з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Учасник може виправити невідповідності у такій інформації та/або документах:
- інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
- інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника вимогам, установленим статтею 17 цього Закону;
- дозвіл або ліцензія на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством;
- документи на підтвердження права підпису договору про закупівлю».
Тут є натяк на виправлення існуючої проблеми в оборонних закупівлях – замовника зобов’язують розміщувати в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Однак, не зазначено обов’язок замовника чітко перелічити всі виявлені невідповідності, що надає замовнику можливості для зловживань шляхом формулювання в повідомленні загальної фрази, наприклад «усунути невідповідності» без перерахування, які саме.
Також суттєво зменшено перелік документів, недоліки в яких можуть бути усунені.
По-перше, виправляти можна недоліки лише в завантажених в «Прозоро» документах. Дозавантажити документ, який учасник забув/не зміг завантажити, - не можна.
По-друге, виправляти можна лише в документах, що стосуються/містяться в розділі кваліфікаційні критерії, стаття 17, дозволи/ліцензії та документи на право підписання договору. Це дарує замовнику можливість для такої простої маніпуляції, як прописування вимог різних довідок в розділі «Інша інформація», і тоді виправляти проблеми в них вже знову ж таки не можна.
Після появи цього законопроекту я тиждень вела статистику безпосередньо по засіданням Колегії. Виявилось, що якби законопроект №8265 вже було імплементовано, то його версія «другого шансу» допомогла б лише у 11% скарг щодо відхилення з торгів.
Всієї решти скарг могло б і не бути у випадку повноцінної норми про 24 години. Єдиний ризик для замовника – це втрата лише однієї зайвої доби. Бонуси – економія мільйонів.
Противники повноцінної норми стверджують, що надання можливості учасникам виправити все у всьому (крім неподання тендерного забезпечення) дозволить учасникам подавати пусту тендерну пропозицію і дозавантажувати всі документи на виправлення недоліків.
Насправді це теж проблема лише однієї зайвої доби. Бо у такому випадку учасник позбавляється можливості виправити недоліки у дозавантажених документах. І фактично лише на добу відтягує свій кінець.
Більше того, на «оборонних закупівлях» подібної поведінки учасників не спостерігалось. Бо ризикувати можливістю виграти підряд заради химерних вигод від утаємничування своєї пропозиції на час – бажаючих не знайшлось.
Ще один інструмент для маніпуляцій закладається у доповненні статті 28 Закону «Про публічні закупівлі» частиною восьмою наступного змісту:
«Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції».
Ця норма означає, що замовник може підставити учасника або себе, повідомивши йому про проблеми, наприклад, в одному з двох документів.
Тоді учасник оскаржить відхилення і адмінколегія АМКУ не зможе повернути його в торги, оскільки закон забороняє надавати вдруге строк на усунення невідповідностей у складі пропозиції. А відтак фактично доведеться відміняти процедуру і оголошувати наново торги, аби виправити несправедливе рішення замовника. А це вже суттєві втрати часу, набагато більші від «військових» 24 годин.
Тому я пропоную передбачити в законопроекті, що замовник не може розміщувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником на усунення невідповідностей. З одного боку це не дасть можливості учасникам до безкінечності виправляти свої помилки. А з другого – це залишає замовнику можливість виконати рішення АМКУ про повернення відхиленого учасника в торги шляхом виправлення помилки. На що нинішня версія законопроекту шансу не дає.
