Назад до каталогу статей
Думки експертів

Як не дискримінувати іноземців в українських закупівлях

05 Червень 2018

Найбільш поширені в практиці випадки дискримінації іноземних учасників

Олег Новинський

Мельник Іванна, Директор електронного майданчика E-Tender

Статистика участі нерезидентів у вітчизняних  тендерах не вражає. Але чому? Головний закон публічних закупівель в Україні ставить в рівні умови участі українського та іноземного постачальника. До того ж в теперішніх умовах Prozorro вдалося підвищити довіру бізнесу до тендерів, тож приріст участі нерезидентів мав би бути значний. Електронна система публічних закупівель невтомно працює над тим, щоб українські закупівлі в світі більше не асоціювались з корупцією. Проте, цифри свідчать протилежне, зокрема у поточному 2018 році нерезиденти взяли участь в українських публічних закупівлях лише 196 раз. А всього конкурентних закупівель в статусі «завершені» вже є понад 90 тисяч.

Я звернулася за консультацією з цього питання до Олега Новинського – старшого юриста, керівника практики публічних закупівель PLP Law Group, який має серйозний досвід представництва інтересів іноземних учасників в українських тендерах. Також, я свого часу брала участь в заходах, організованих PLP Law Group  як у Польщі так і в Україні для промоції польському бізнесу в українських публічних закупівлях. Команда юристів PLP Law Group – це справжні професіонали,  тому впевнена, що аналіз проведений Олегом буде цікавим та стане в пригоді читачам.

Олег Новинський, 

Старший юрист, керівник практики публічних закупівель PLP Law Group

Як не дискримінувати іноземців в українських закупівлях

Як відомо ЗУ «Про публічні закупівлі» забороняє дискримінацію учасників та зобов’язує замовників забезпечити вітчизняним та іноземним учасникам рівні умови участі у процедурах українських закупівель. Зрозуміло, що даний принцип здійснення закупівель в першу чергу повинен знайти своє відображення  у тендерній документації, яку готує замовник. Проте нерідко умови тендерної документації викладаються таким чином, що не дають можливості нерезиденту виконати їх повною мірою.

Насправді доволі багато нерезидентів скаржиться, що умови наших тендерних документацій виписані  здебільшого під вітчизняних учасників. З власного досвіду можу сказати, що левова частка дискримінаційних випадків щодо нерезидентів виникає через відсутність у замовників достатнього досвіду роботи з іноземними учасниками та нерозумінням відмінностей між українським законодавством та законодавством інших країн.

Набагато краще вчитись на чужих помилках, а не власних, а тому пропоную розглянути найбільш поширені у моїй практиці випадки дискримінації іноземних учасників на прикладі кваліфікаційних критеріїв та інших вимог тендерних документацій.

1. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази. 

Завжди варто пам’ятати, що обладнання та матеріальна-технічна база (які будуть використовуватись при виконанні договору про закупівлю) нерезидента – потенційного постачальника товарів або виконавця робіт, буде знаходитись за межами України.

Неправильно висувати вимогу, наприклад,  щодо місця розташування заводу, виробничої або складської бази виключно  на території  України, бо цілком логічно, що нерезидент може виробляти продукцію на території іншої держави. Головне, щоб він міг гарантувати дотримання строків поставки, зазначених у проекті договору.

Виключенням з цього правила можна вважати заздалегідь заплановане постачання товару самовивозом, проте й тоді вимагати зазначення точної адреси заводу може вважатись дискримінаційним, якщо учасник (нерезидент) доведе та документально підтвердить, що він має в наявності власний або орендований мобільний завод, та у разі перемоги планує перебазувати його до об’єкту будівництва.

Те ж саме стосується вимоги щодо надання копії атестату виробництва, оскільки питання проходження атестації у власника мобільного заводу може мати місце лише у разі його перемоги та перебазування мобільного заводу до об’єкту будівництва.

Окремий випадок. Поширеною у тендерній документації є вимога щодо подання учасником довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яка повинна містити наступну інформацію: найменування обладнання, устаткування, тощо; кількість, рік виготовлення; балансова вартість; статус (власне, орендоване, інше).

Проте доволі часто у довідці щодо балансової вартості обладнання замовник вимагає зазначити вартість саме у гривні. Теоретично учасник-нерезидент, який обліковує це майно в іноземній валюті, повинен конвертувати цю вартість з іноземної валюти у гривню. Але тоді замовник повинен відповісти на запитання, за яким курсом це треба зробити, на яку дату цей курс визначати та ін. Раджу взагалі не обмежувати визначення вартості обладнання лише у національній валюті України.

При цьому треба пам’ятати, що практика колегії АМКУ показує, що вимоги ТД щодо зазначення балансової вартості обладнання, року його  виготовлення взагалі в більшості випадків є дискримінаційною умовою по відношенню до учасників, так як вона обмежує коло учасників лише тими суб'єктами господарювання, які володіють такою інформацією.

2. Наявність працівників відповідної кваліфікації з необхідними знаннями та досвідом. 

Не дивлячись на право замовника самостійно визначати спосіб підтвердження відповідності учасників критеріям і вимогам до учасників, треба пам’ятати, що ви можете мати справу з нерезидентами. 

Відомо, що трудові книжки використовуються не в усіх країнах світу. Так само вимога щодо надання копії наказу про призначення на посаду також може бути невиконаною, оскільки на відміну від українського законодавства, законодавство деяких європейських країн не визначає обов’язку видачі наказу про прийняття на роботу перед укладанням трудового контракту.

Очевидно, що все це передбачити неможливо, а тому у тендерній документації варто зазначати невичерпний перелік документів, які учасники процедури закупівлі можуть подати для підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію.

Те ж саме стосується вимог щодо документів, які підтверджують правомочність та повноваження керівника, службової (посадової) особи учасника представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі.

У цьому випадку також не варто обмежуватись лише наказом про призначення, рішенням (протоколом) органу управління,  установчими документами та іншими подібними документами (як це зазвичай влаштовує українських учасників), так як всі ці документи у нерезидента можуть бути відсутні, тому що підтвердженням повноважень  службової (посадової) особи за законодавством нерезидента може бути лише трудовий контракт та/або довіреність.

3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. 

Дана ситуація аналогічна попередньому кваліфікаційному критерію. У цьому разі варто зазначати невичерпний перелік документів, які учасники процедури закупівлі можуть надати для підтвердження відповідності такому критерію.

На відміну від України є іноземні контракти, де взагалі не передбачається укладання актів приймання-передачі робіт за результатами їх виконання. Доказом виконання робіт можуть бути офіційні повідомлення та листи, платіжні доручення (або інші документи), які підтверджують факт проведення розрахунків з виконаних робіт.

4. Українські документи, сертифікати, стандарти. 

Доволі поширеною практикою є вимога наявності документів, передбачених виключно українським законодавством, без можливості надання іноземних аналогів. Іноді такі обмеження є обґрунтованими, але іноді – ні.

Для прикладу замовник для підтвердження критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази вимагає подати копію балансу учасника за останній звітний період (за формою Ф-1 «Баланс») з відміткою органу статистики без зазначення можливості подання аналогу або подання письмового пояснення щодо неможливості подання такого документу. Зрозуміло, що у країні учасника-нерезидента може не передбачатись форма балансу «Ф-1» (як в Україні), а тому така вимога по відношенню до нерезидента є дискримінаційною.

Також треба пам’ятати, що продукція іноземного походження може мати сертифікати до яких не будуть застосовані державні стандарти України (ДСТУ). За можливості варто передбачати їх аналоги, серед яких можуть бути європейські стандарти (EN), прийняті CEN, CENELEC (ETSI), Eurocode та ін.

Якщо ж замовник під час експлуатації, ремонту або будівництва певних технічних конструкцій використовує діючу в Україні нормативну документацію, яка зобов’язує його враховувати вимоги до якісних та технічних характеристик виключно на підставі конкретного ДСТУ, то в таких випадках варто надати учаснику-нерезиденту достатньо часу для проходження необхідних етапів випробувань. Це можна реалізувати, наприклад, вимагаючи надання сертифікату при поставці, а не на етапі подання тендерних пропозицій. 

5. Обтяжливі для нерезидента вимоги.  

Є певні вимоги, які неможливо однозначно назвати дискримінаційними по відношенню до нерезидента, оскільки  в кінцевому випадку нерезидент має можливість їх виконати, але вони будуть для нього невиправданими та обтяжливими, якщо він в кінцевому випадку не стане переможцем.

Наприклад, обтяжливим буде вимагати від нерезидента наявності будівельної ліцензії на період подання тендерних пропозицій, адже для отримання ліцензії на проведення будівельних робіт іноземний суб’єкт господарювання (нерезидент) повинен зареєструвати на території України власне іноземне представництво. Швидше за все він не встигне це зробити перед поданням тендерних пропозицій.  Навіщо нерезиденту представництво та українська будівельна ліцензією, якщо він планував брати участь лише в одних конкретних закупівлях.

А тому «лояльніше» буде  вимагати від нерезидентів надання такої ліцензії протягом певного терміну, і лише у випадку підписання договору з ним як з переможцем. А на етапі подання тендерних пропозицій достатньо вимагати гарантійний лист про отримання такої ліцензії в граничний період.

Досить складною для нерезидента буде вимога наявності власної атестованої/акредитованої  в Україні служби контролю якості (лабораторії). У цьому випадку варто вимагати надання гарантійного листа від учасника з зобов’язанням щодо її наявності до моменту підписання договору або виконання робіт.

Слід підкреслити, що останні декілька років українські замовники цієї поради в більшості випадків дотримуються, але, на жаль, протилежна практика все ж таки досі існує.

Підсумовуючи, з метою запобігання дискримінації іноземних учасників, хочу надати декілька простих порад:

  • завжди ставте собі питання, чи в змозі іноземна компанія виконати ту чи іншу вимогу;
  • не вимагайте від учасників надання виключно вітчизняних документів, сертифікатів, стандартів та ін. без можливості подання їх іноземних аналогів;
  • будьте максимально лояльними до нерезидентів і передбачайте можливість виконання певних вимог не на етапі подачі тендерних пропозицій, а на етапі виконання договору про закупівлю, що у свою чергу  забезпечить більшу рентабельність вашої закупівлі для іноземних учасників.
похожие новости
Думки експертів
Добірка публікацій
Думки експертів
Найтиповіші помилки замовників, з якими експерти зіштовхуються в своїй практиці та що може зробити замовник для того, щоб застерегти себе від порушень?
Думки експертів
Спеціально для блогу E-Tender.UA Ярослава Дуброва ділиться досвідом та відповідає на питання, якими законними способами можна боротися з «недобросовісними» учасниками?