Назад в каталог статей
Мнение экспертов

Опыт выполнения аналогичных договоров: советы по правильному определению

15 Января 2019

Каким документом определить наличие опыта выполнения аналогичного договора? Каким образом определить аналогичность предоставленного договора предмета закупки? И т.д.

Евгений Старчук, адвокат, партнер АБ «BSB Partners»

ОПЫТ ВЫПОЛНЕНИЯ аналогичного договора: СОВЕТЫ ПО правильное определение

Евгений Старчук, адвокат, партнер АБ «BSB Partners»

Опыт выполнения аналогичных договоров - квалификационный критерий, который используют в публичных закупках чаще всего. И как следствие возникает немало недоразумений по этому поводу. В основном связано это с тем, что заказчики не всегда конкретизируют подробно, что именно они требуют от участника подтверждения такого опыта, или же указывают на документы, с юридической точки зрения не могут быть приемлемыми доказательствами наличия такого опыта.

В статье узнаете:

  • каким документом определить наличие опыта выполнения аналогичных договоров;
  • каким образом определить аналогичность предоставленного договора предмета закупки;
  • какова позиция суда и АМКУ по этим вопросам.

Каким документом определить наличие опыта выполнения аналогичного договора

Чаще всего заказчики выдвигают требование о предоставлении копии договора, по которому оказывали аналогичные услуги или закупались аналогичные работы. В то же время такая формулировка явно не соответствует требованиям Закона Украины «О публичных закупках», поскольку его часть 2 статьи 16 отмечает сам факт «исполнение», а не «заключения» договора.

Поэтому сам по себе договор не может подтвердить факт выполнения аналогичных договоренностей сторон. Согласно главе 48 Гражданского кодекса Украины процесс выполнения договора следует после его заключения. Соответственно, факт выполнения договора подтверждается документами, в зависимости от предмета договора.

Например, если речь идет о поставке товара, то таким документом могут быть: товарная или транспортная накладная. Если же о предоставлении услуг или выполнения работ - соответствующий акт оказанных услуг \ выполненных работ.

МНЕНИЕ СУДЕЙ:

Аналогичного мнения придержался и Верховный суд в постановлении от 09.08.2018 по делу № 913/159/17 № 913/159/17

В части 2 статьи 16 Закона одним из квалификационных критериев к участникам тендера определено наличие документально подтвержденного опыта выполнения аналогичного договора.

По мнению коллегии судей, предоставление участником в подтверждение опыта выполнения аналогичного договора копии договора, заключенного ранее участником тендера по другим контрагентом, не подтверждает изложенный выше квалификационный критерий, поскольку сам по себе договор не свидетельствует о его выполнении.

Кроме того следует помнить, что выполнение может быть осуществлено и ненадлежащим путем. Например, с просрочкой сроков и уплатой штрафных санкций, и такой опыт вряд ли нужен заказчику. Поэтому целесообразно определить в тендерной документации, документы, подают участники в качестве доказательств исполнения договора должны свидетельствовать об отсутствии нарушений предоставленного участником договора.

Таким образом, с целью подтверждения опыта заключения аналогичных договоров участник должен представить не только договор, но и документы, подтверждающие факт его выполнения должным образом.

Каким образом определить аналогичность предоставленного договора предмета закупки

Об определении понятия аналогичности договора следует отметить о таком.

Раздел 3 Гражданского кодекса Украины содержит разделение договорных обязательств по их видам, поэтому при определении аналогичности договора следует начать с того, каким видом договора заказчик предполагает закрепить обязательства сторон по результатам тендера. Если этот момент достаточно очевидным, то дальнейший анализ договора на аналогичность является более сложным. Заказчику необходимо проанализировать соответствие условий предоставленного участником договора на условиях, установленных в тендерной документации. И здесь возникает основной вопрос: должно быть сопоставление только существенных условий договора, или всех условий вообще?

МНЕНИЕ АМКУ:

Если обратиться к решениям АМКУ, то в большинстве из них жалобщики ставили вопрос о незаконности внесения требованиям аналогичности условий для определенного срока действия договора, конкретных контрагентов, условий о порядке принятия выполненных работ, бюджетного финансирования и тому подобное.

В большинстве решений АМКУ (например, №9941-р / пк-ПО от 26.09.2018) основывается на том, доказал и документально подтвердил заказчик необходимость установления такого требования или нет. В случае, если заказчик доказывает и подтверждает установление таких требований АМКУ признает их законными и отклоняет жалобу.

Таким образом, отнесение к аналогичным условий договора существенных или несущественных условий, АМКУ возлагает исключительно на заказчика, который должен не только установить такие требования, но и доказать их необходимость.

ВЫВОДЫ:

Учитывая, что нынешний Закон не определяет точного перечня существенных условий договора о закупке, вопрос определения их должно быть исключительно на основании норм Гражданского и Хозяйственного кодексов.

Также считаем, что по общему правилу аналогичному договору следует считать такой договор, который соответствует предложенному по виду и по предмету, не зависимости от того, указано это заказчиком в тендерной документации или нет. Все остальные требования по цене, срока, контрагентов, и другие, могут считаться аналогичными лишь в случае, если заказчик не только указал на них в тендерные и документации, но и объективно доказал и подтвердил необходимость их установки.
И, соответственно, советуем участникам, если в тендерной документации установлены требования относительно опыта выполнения аналогичного договора, которые по вашему мнению являются дискриминационными и недоказанными, подавать жалобу в АМКУ о внесении изменений в тендерную документацию в этой части. Это значительно может облегчить в предстоящей процедуре обжалования результатов торгов, в случае отклонения вашего предложения.
*Подборку решений АМКУ по аналогичности договоров можете посмотреть на 
сайте Дозорро .

Заинтересовала информация статьи?
Получить дополнительное разъяснение

похожие новости

Мнение экспертов
Современный закупщик - это широкая профессия, которая требует соответствующего уровня знаний и навыков. Закупщикам нужно совершенствовать свою квалификацию, чтобы претендовать на лучшие проекты, лучшие условия работы и лучшую зарплату. На вопросы команды PR отдела площадки E-Tender, какие требования выдвигает рынок к специалистам в сфере закупок, ответила руководитель Центра усовершенствования закупок Киевской школы экономики Ольга Терещенко.
Мнение экспертов
Более тысячи торгов проведено в системе автоматизации закупок Е-Tender. Мы делимся первыми результатами работы по этому направлению. Система уже помогла пользователям сэкономить миллионы гривен на закупках, а некоторые заказчики «отбили» годовую стоимость пользования системой, успешно проведя лишь одну-две закупки.
Мнение экспертов
Возможности участия в иностранных тендерах по закупке товаров и услуг все больше интересуют представителей украинского бизнеса. Насколько реально поставлять свои товары в ЕС? На вопросы СЕО группы компаний Е-Tech Иванны Мельник отвечает эксперт ЕБРР Тарас Шимко.