Назад в каталог статей
Мнение экспертов

Оперативно-хозяйственные санкции в публичных закупках

11 Июня 2018

Специально для блога E-Tender.UA Ярослава Дуброва делится опытом и отвечает на вопрос, какими законными способами можно бороться с «недобросовестными» участниками?

Ярослава Дуброва,  консультант по публичным закупкам

Не секрет, что заказчики в сфере публичных закупок сталкиваются с так называемыми «недобросовестными» участниками. Такими их называют, как правило, потому, что участники демпингуют во время аукциона, а потом не хотят выполнять договор по согласованным ценам и, бывает, уже в день заключения договора предлагают заказчику поднять цену на товар. Неудивительно, что заказчики задают себе вопрос, какими законными способами можно бороться с такими «недобросовестными» участниками. Прежде всего отметим, что таких способов несколько.

Способы борьбы с недобросовестными участниками

Заказчик может воспользоваться своим правом, предоставленным Законом Украины от 25.12.2015 № 922 «О публичных закупках» (далее - Закон № 922), и предусмотреть в тендерной документации требования о предоставлении участником-победителем договорного обеспечения.

Вместе с тем, заказчик может рассмотреть вопрос механизма применения хозяйственных санкций как правового средства ответственности в сфере хозяйствования.

Хозяйственные санкции

Стоит отметить, что в сфере хозяйствования применяются такие виды хозяйственных санкций:

  • возмещения убытков;
  • штрафные санкции;
  • оперативно-хозяйственные санкции.

Поэтому заказчик может, во-первых, может усилить штрафные санкции в договоре. Поэтому участнику, который планирует добросовестно выполнять договорные обязательства, нечего беспокоиться, если он увидит в проекте договора такое усиление штрафных. А вот «недобросовестных» участников такое превентивное средство может отпугнуть от участия в торгах. И это к лучшему для заказчика.

В то же время одним из средств воздействия на «недобросовестных» участников может быть применение такого института хозяйственного права как оперативно-хозяйственные санкции. О них мы и поговорим сегодня.

Согласно ч. 1 ст. 235 Хозяйственного кодекса Украины (далее - ХКУ) оперативно-хозяйственные санкции - это меры оперативного воздействия на правонарушителя с целью прекращения или предупреждения повторения нарушений обязательства, которые используются самими сторонами обязательства в одностороннем порядке.

Заметьте, что оперативно-хозяйственные санкции применяет сторона, пострадавшая от правонарушения, во внесудебном порядке и без предварительного предъявления претензии нарушителю обязательства, является важным для реализации этого механизма на практике в публичных закупках.

При этом заказчики смогут реализовать механизм применения оперативно-хозяйственных санкций только в том случае, если пропишут в договоре соответствующие условия, наличие которых требует ХКУ. В противном случае, если договор будет содержать только право применить оперативно-хозяйственные санкции, хотя и со ссылкой на соответствующие нормы ГКУ, заказчик не сможет реализовать указанный механизм, потому что законодатель установил определенные правила. Что же это за правила, рассмотрим подробно далее.

Так, в силу нормы ч. 2 ст. 235 ХКУ к субъекту, который нарушил хозяйственное обязательство, могут быть применены только те оперативно-хозяйственные санкции, применение которых предусмотрено договором.

Стоит обратить внимание, что общий перечень видов оперативно-хозяйственных санкций приведены в ч. 1 ст. 236 ХКУ.

Оперативно-хозяйственные санкции

Так, в хозяйственных договорах стороны могут предусматривать использование таких видов оперативно-хозяйственных санкций:

  • односторонний отказ от исполнения своего обязательства кредитором стороной, с освобождением ее от ответственности за это - в случае нарушения обязательства второй стороной;
  • отказ от оплаты по обязательству, которое выполнено ненадлежащим образом или досрочно выполнено должником без согласия другой стороны;
  • отсрочка отгрузки продукции или выполнения работ вследствие просрочки выставления аккредитива плательщиком, прекращение выдачи банковских ссуд и тому подобное;
  • отказ уполномоченной стороны обязательства от принятия дальнейшего выполнения обязательства, нарушенного другой стороной, или возвращение в одностороннем порядке выполненного кредитором по обязательству (списание со счета должника в безакцептном порядке средств, уплаченных за некачественную продукцию и т.д.);
  • установление в одностороннем порядке на будущее дополнительных гарантий надлежащего выполнения обязательств стороной, нарушившей обязательства: изменение порядка оплаты продукции (работ, услуг), перевод плательщика на предварительную оплату продукции (работ, услуг) или на оплату после проверки их качества и т.д.;
  • отказ от установления на будущие хозяйственные отношения со стороной, которая нарушает обязательства.

Обратите внимание, что перечень оперативно-хозяйственных санкций, установленный в ч. 1 ст. 236 ГКУ, не является исчерпывающим. Законодатель разрешил сторонам предусмотреть в договоре также другие оперативно-хозяйственные санкции. Поэтому заказчики могут или выбрать какую-то из санкций, указанных выше, или же предусмотреть собственную санкцию в договоре. При этом, если в договоре будет предусмотрено применение заказчиком такой санкции как, например: «отказ от установления на будущее хозяйственных отношений со стороной, которая нарушает обязательства», - то при применении указанной санкции следует сообщить контрагента как стороне договора.

Вместе с тем, в договоре должен быть определен порядок применения сторонами (в нашем случае, заказчиком) конкретных оперативно-хозяйственных санкций.

А еще важно, что оперативно-хозяйственные санкции применяются независимо от вины субъекта, который нарушил хозяйственное обязательство. То есть основанием применения таких санкций является один только факт правонарушения хозяйственного обязательства второй стороной. В отличие от применения хозяйственных санкций в виде взыскания убытков или штрафных санкций, когда отсутствие вины допускается как исключение, указанное в законе или договоре.

Вместе с тем, заказчики могут применять оперативно-хозяйственные санкции одновременно с возмещением убытков и взысканием штрафных санкций.

Подытожим. Необходимыми условиями применения оперативно-хозяйственных санкций является выполнение следующих требований:

  • предвидение в договоре права применения санкций, то есть возможность их применения должна быть согласована обеими сторонами;
  • стороны могут применять только те санкции, которые они закрепили в договоре;
  • порядок применения оперативно-хозяйственных санкций регулируется исключительно договором.

Поэтому для применения к контрагенту (нарушителя хозяйственного обязательства) оперативно-хозяйственных санкций заказчик еще на этапе утверждения тендерной документации в проекте договора предусмотреть кроме права применения указанных санкций, еще их вид и порядок применения.
В то же время обратим внимание, что в случае несогласия с применением оперативно-хозяйственной санкции заинтересованная сторона может обратиться в суд с заявлением об отмене такой санкции и возмещение убытков, причиненных ее применением.
Вместе с тем, не исключено, что контрагент, с которым заказчик применил оперативно-хозяйственные санкции, придется опять на новые торги. Поэтому заказчику следует продумать механизм отклонения тендерного предложения такого «недобросовестного» участника на законных основаниях. Напомним, что исключительный перечень оснований для отклонения тендерного предложения участника законодатель установил в ч. 1 ст. 30 Закона № 922.

Так, заказчик отклоняет тендерное предложение в случае если участник:

  • не соответствует квалификационным (квалификационном) критериям, установленным ст. 16 Закона № 922;
  • не предоставил обеспечение тендерного предложения, если такое обеспечение требовалось заказчиком;
  • имеются основания, указанные в ст. 17 и ч. 7 ст. 28 Закона № 922;
  • тендерное предложение не соответствует условиям тендерной документации.

Учитывая такое, для законного отклонения участника, к которому заказчик применил, например, такую оперативно-хозяйственная санкция как «отказ от установления на будущее хозяйственных отношений со стороной, которая нарушает обязательства», следует предусмотреть в тендерной документации соответствующий механизм, в частности , предоставления определенных документов.

Не лишним будет также заметить, что прописывая в тендерной документации те или иные требования для участников, заказчикам следует хорошо подумать над их содержанием. Рассмотрим далее на примере.

Пример.
Клиническая больница "Феофания" Государственного управления делами объявила закупку UA-2018-03-15-002118-c.

При этом в приложении 3 Тендерной документации заказчик предусмотрел требование для участников предоставить гарантийное письмо, составленное в произвольной форме, по применения (внедрения) участника такой оперативно-хозяйственной санкции, как отказ от установления хозяйственных отношений со стороной, нарушившей обязательства при выполнении предварительного договора.

В составе тендерного предложения ООО "Фирма" Фавор "(далее - Жалобщик) содержится гарантийное письмо от 30.03.2018 № 14, в котором Жалобщик отметил, что принимает условие об установлении санкции в виде отказа от установления хозяйственных отношений с Заказчиком закупки в случае, если им будет возбуждено обязательства при исполнении предварительного договора.

При этом, как указано в решении Постоянно действующей административной коллегии Антимонопольного комитета Украины по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок (далее - Коллегия) по результатам рассмотрения жалобы по указанной закупки, Жалобщик понял этот пункт именно в той редакции, которую он предоставил.

В то же время Заказчик по-другому понимал свое требование, о чем и сказал Коллегии. Так, согласно позиции заказчика, он требовал информацию о применении / неприменении такого вида санкций к участникам по предварительным договорам, то есть те, которые были в прошлом.

То есть, как видим, требование тендерной документации заказчик с жалобщиком поняли каждый по-своему.

Как следствие, заказчик протокольным решением тендерного комитета отклонил тендерное предложение жалобщиков.

Вместе с тем, согласно позиции Коллегии, учитывая возможность предоставления указанного гарантийного письма в произвольной форме и наличие приведенного документа в составе тендерного предложения жалобщиков, заказчик неправомерно отклонил его предложение.

С решением АМКУ № 4474-р / пк-ПО от 11.05.2018 по указанному закупки можно ознакомиться в ProZorro по ссылке.

Как видим, применение института оперативно-хозяйственных санкций имеет определенные особенности, которые следует учитывать уже на этапе подготовки тендерной документации, а потом надо еще и правильно реализовать этот механизм для достижения положительного результата в борьбе с «недобросовестными» участниками.

Заинтересовала информация статьи?
Получить дополнительное разъяснение